Recuperação de Tributos em Jurisprudência

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. XXXXX-90.2020.8.05.0000 Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível AGRAVANTE: CONSTRUTORA OAS S.A. EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL Advogado (s): LUCIA MUNIZ ASLAN RIBEIRO, MAURICIO BRITO PASSOS SILVA, FABRICIO DE CASTRO OLIVEIRA AGRAVADO: José Sérgio de Sousa Guanabara e outros Advogado (s): ACORDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE AUTORIZAÇÃO DE OBRA CONDICIONADA À QUITAÇÃO DE DÉBITOS PARA COM A FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL. SANÇÃO POLÍTICA COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO LIVRE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA – ARTIGO 170 , PARÁGRAFO ÚNICO , DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES À CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO REFORMADA. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº XXXXX-90.2020.8.05.0000 de Salvador, em que é agravante CONSTRUTORA OAS S.A. – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL e agravados MUNICÍPIO DO SALVADOR e OUTRO. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER E DAR PROVIMENTO AO AGRAVO, nos termos do voto da Eminente Relatora. Sala das Sessões, de de 2021. Desa. Presidente Desª. Cynthia Maria Pina Resende Relatora Procurador de Justiça

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO PIS /PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. DISCUSSÃO SOBRE A EXCLUSÃO DOS JUROS SELIC INCIDENTES QUANDO DA DEVOLUÇÃO DE VALORES EM DEPÓSITO JUDICIAL FEITO NA FORMA DA LEI N. 9.703 /98 (JUROS REMUNERATÓRIOS) E QUANDO DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO NA FORMA DO ART. 167 , PARÁGRAFO ÚNICO DO CTN (JUROS MORATÓRIOS). APLICAÇÃO DAS CLASSIFICAÇÕES CONTÁBEIS FEITAS NOS PRECEDENTES DO STJ. A RECEITA BRUTA COMPREENDE O LUCRO OPERACIONAL, AS RECEITAS FINANCEIRAS E AS RECUPERAÇÕES OU DEVOLUÇÕES DE CUSTOS. ART. 44 , III , LEI Nº 4.506 /64. OBRIGAÇÃO DO TRIBUNAL DE MANTER SUA JURISPRUDÊNCIA COERENTE NÃO PODENDO ALTERAR A CLASSIFICAÇÃO LEGAL CONTÁBIL DE UMA VERBA CONFORME O TRIBUTO DE QUE SE TRATA. 1. É pacífico nesta Casa o entendimento de que os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória, se enquadrando como Receitas Financeiras, e que os juros moratórios incidentes na repetição do indébito tributário possuem natureza de lucros cessantes, compondo o Lucro Operacional da empresa. Se a base de cálculo das contribuições ao PIS /PASEP e COFINS compreende a Receita Bruta (art. 1º , § 1º , das Leis n.n. 10.637 /2002 e 10.833 /2003 e arts. 2º e 3º , da Lei n. 9.718 /98) por óbvio, tais valores são tributados pelas ditas contribuições, visto que Receita Bruta se trata de conceito mais amplo que engloba tanto o Lucro Operacional quanto as Receitas Financeiras. Assim o precedente repetitivo desta Casa perfeitamente aplicável ao caso em que foram efetuadas as ditas classificações: REsp. n. 1.138.695 / SC , Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22.05.2013. 2. Ainda que se compreenda que especialmente os juros de mora (não os juros remuneratórios dos depósitos judiciais e extrajudiciais) não correspondam a lucros cessantes mas sim a danos emergentes (como o foi recentemente definido pelo Supremo Tribunal Federal em suas razões de decidir no julgamento dos Temas ns. 808 e 962 da Repercussão Geral no RE n. 855.091/RS - para os juros no atraso no pagamento de remuneração por exercício de cargo, emprego ou função - e RE n. 1.063.187/SC - para os juros recebidos em razão de repetição de indébito tributário), tal não lhes retira a condição de verba indenizatória (tanto danos emergentes quanto lucros cessantes são verba indenizatória), o que significa a sua classificação contábil como recuperação ou devolução de custos, o que não lhes permite escapar da classificação como Receita Bruta Operacional, na forma do inciso III , do artigo 44 , da Lei n. 4.506 /1964. Precedentes: REsp. n. 1.605.245/RS , Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 25.06.2019; AgInt no REsp. n. 1.702.295 / PR , Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 20.03.2018; REsp. n. 1.466.501 / CE , Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26.05.2015). 3. O fundamento para a negativa da exclusão dos juros remuneratórios ou compensatórios, em quaisquer das situações pleiteadas, da base de cálculo das contribuições ao PIS /PASEP e COFINS é o mesmo: a sua condição de Receita Bruta, seja porque a integram como Receita Financeira, seja porque constituem Lucro Operacional ou seja porque se classificam como recuperações ou devoluções de custos (e estas classificações não são excludentes, pois receita financeira pode estar dentro ou fora do lucro operacional e ser ou não indenizatória). Em todas as hipóteses os juros (moratórios ou remuneratórios) são Receita Bruta. 4. A condição de verba indenizatória (como dano emergente ou lucro cessante - Temas nsº 808 e 962 da Repercussão Geral do STF, RE nº 855.091 e RE nº 1.063.187 ) não retira a natureza de Receita Financeira a qual é determinante para o deslinde da causa para as contribuições ao PIS /PASEP e COFINS. Tudo isto porque a base de cálculo das contribuições ao PIS /PASEP e COFINS é a Receita Bruta e a base de cálculo do IRPJ é o Lucro Real (conceito bem mais restrito que o de Receita Bruta). Sendo assim, retirar os juros da base de cálculo do IRPJ não significa retirá-los da base de cálculo das contribuições ao PIS /PASEP e COFINS, contudo, reconhecer os juros como integrantes da base de cálculo do IRPJ significa sim os incluir na base de cálculo das contribuições ao PIS /PASEP e COFINS. 5. O caso é que tanto os juros remuneratórios quanto os juros de mora integram a Receita Bruta Operacional na condição de Receitas Financeiras, ora aliados ao produto da venda de bens e serviços (juros remuneratórios) - art. 44 , I , da Lei n. 4.506 /64, ora na condição de recuperação de custos/indenizações (juros de mora) - art. 44 , III , da Lei n. 4.506 /64. Daí a correta aplicação da Súmula n. 568/STJ: ?O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema?. 6. A ratio decidendi aplicada no REsp. n. 1.138.695-SC e no REsp. n. 1.089.720-RS de que "o acessório segue o destino do principal" diz respeito exclusivamente ao conceito de renda e não ao conceito de receita, que é bem mais largo, não sendo, portanto aplicável no presente caso onde se julga a base de cálculo das contribuições ao PIS /PASEP e COFINS (receita) e não a base de cálculo do IRPJ e da CSLL (renda e lucro). O precedente REsp. n. 1.138.695-SC o foi invocado exclusivamente para dele extrair a natureza jurídica das verbas em questão e não o destino da tributação, pois o precedente trata de tributos diversos. 7. Agravo interno não provido.

Ementa: Direito tributário e processual civil. Agravo interno em embargos de declaração em recurso extraordinário com agravo. Associação nacional dos contribuintes de tributo. Legitimidade. Controvérsia de índole infraconstitucional. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que reformou sentença a fim de reconhecer a ilegitimidade da parte. 2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula XXXXX/STF). 3. Inaplicável o art. 85 , § 11 , do CPC/2015 , uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 4. Agravo interno a que se nega provimento.

Ementa: Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Regularidade dos créditos. Alegação de violação à legalidade e ao devido processo legal e ampla defesa. Controvérsia de índole infraconstitucional. Multa punitiva. Fixação em até 100% do valor do tributo. Possibilidade. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Tema nº 1.195. Inaplicabilidade. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que reformou sentença de improcedência da ação. 2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmulas nº 279 e 280/STF). 3. No tocante à multa, o acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4. O Tema nº 1.195 da repercussão geral não se aplica ao presente caso, isto porque, no paradigma, esta Corte irá se debruçar acerca do eventual caráter confiscatório da multa punitiva fixada em patamar acima de 100% do valor do tributo, hipótese diversa da presente. 5. Nos termos do art. 85 , § 11 , do CPC/2015 , fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85 , §§ 2º e 3º , do CPC/2015 e a eventual concessão de justiça gratuita. 6. Agravo interno a que se nega provimento.

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Substituição tributária. Restituição de tributo pago a maior. Restrições administrativas à recuperação do tributo. – No RE nº 593.849-MG , Tema STF nº 201, 5-4-2017, Rel. Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal entendeu devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação foi inferior à presumida, alterando parcialmente o precedente firmado na ADI nº 1.851-AL ; mas este mandado de segurança tem por objeto controvérsia diversa, cujo desfecho não confronta o entendimento da Corte Suprema. A impetrante visa especificamente afastar restrições administrativas à recuperação do tributo pago a maior que considera excessivamente onerosas aos comerciantes que revendem combustíveis, e ter imediatamente restituída a totalidade do tributo recolhido a maior (Portaria CAT nº 17/99, art. 66-B da LE nº 6.374 /89). Afastou-se no julgamento do apelo o parcelamento previsto nos DE nº 41.653/97 e DM nº 42.039/97; mas não é possível, em mandado de segurança, analisar as razões que levaram à escolha das restrições impostas pela administração. Direito líquido e certo demonstrado apenas em parte. – Segurança denegada. Recurso da impetrante provido em parte. Acórdão mantido.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. HABEAS DATA. INFORMAÇÕES DE OPERAÇÕES REALIZADAS PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE COM O FISCO ESTADUAL. REQUISITOS LEGAIS. ATENDIMENTO. ACESSO AOS DADOS. POSSIBILIDADE. PEDIDO PROCEDENTE. ORDEM CONCEDIDA. 1.O Habeas Data é uma ação de natureza civil que encontra suporte diretamente na Constituição Federal vigente, sendo o rito processual disciplinado pela Lei nº 9.507 /1997. Esse mecanismo representa uma forma de proteção para que as pessoas, físicas ou jurídicas, possam acessar informações contidas em registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público, atinentes à sua pessoa, além de possibilitar eventual retificação dos dados ( CF/1988 , art. 5º , LXXII ). Vale relembrar que o acesso à informação também é um direito fundamental constitucionalmente assegurado, ressalvados, evidentemente, aqueles registros cujo sigilo seja imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado ( CF/1988 , art. 5º . XXXIII ). 2.Os requisitos legais para utilização do instrumento em referência foram atendidos, posto que a autoridade coatora deixou transcorrer o prazo legal sem dar resposta ao pedido administrativo formulado pelas impetrantes. As informações requeridas dizem respeito a operações de pagamento/apuração do ICMS, que foram realizadas entre as próprias impetrantes e o Fisco Estadual. Dessa forma, deve ser assegurado aos contribuintes o alcance a informações a seu respeito, possibilitando, assim, futura defesa de seus direitos, inclusive a busca por eventual recuperação de tributo pago de forma indevida. 3.Essa foi a orientação firmada pelo STF ao julgar o RE nº 673.707/MG , ocasião em que foi estabelecida a seguinte tese de repercussão geral (TEMA 582): "O habeas data é a garantia constitucional adequada para a obtenção, pelo próprio contribuinte, dos dados concernentes ao pagamento de tributos constantes de sistemas informatizados de apoio à arrecadação dos órgãos da administração fazendária dos entes estatais." 4.Habeas Data concedido. ACÓRDÃO ACORDAM os Desembargadores integrantes do ÓRGÃO ESPECIAL deste e. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, por unanimidade, em conceder o Habeas Data requestado, nos termos do voto do Relator, parte deste. Fortaleza, 26 de novembro de 2020.

Remessa necessária e apelações cíveis - Repetição do indébito tributário - ICMS - Substituição Tributária para frente ou progressiva - Base de cálculo inferior àquela presumida - Legislação estadual - Efetivação e não restrição ao comando constitucional - Limitações quanto ao contribuinte, à forma e ao período de restituição - Impossibilidade - Honorários advocatícios - Sentença ilíquida - Sentença confirmada no mérito - Recursos prejudicados. 1. Em consonância com o tema 201, decidido pelo STF, na sistemática da repercussão geral "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". 2. A tributação incidente sobre a diferença entre a base de cálculo presumida e aquela que efetivamente reflete o fato gerador do ICMS/ST (por ser esta inferior àquela) não pode ser recuperada pelo contribuinte substituído nas operações subsequentes. 3. A legislação tributária não pode impor a compensação como forma de restituição do tributo recolhido indevidamente, devendo ser franqueada ao contribuinte optar por sua repetição (enunciado 461 da Súmula do STJ). 4. O advento de legislação estadual não pode implicar restrições ou condicionamentos que, na prática, esvaziem o comando veiculado pelo artigo 150 , § 7º , da Constituição da Republica , cuja norma autoriza a recuperação do tributo, na substituição tributária para frente, também quando a operação apresente base de cálculo inferior àquela presumida. 5. Nas sentenças ilíquidas proferidas contra a Fazenda Pública o montante devido a título de honorários advocatícios deve ser fixado em sede de liquidação de sentença (art. 85 , § 4º , II , do CPC ).

Remessa necessária e apelação cível - Repetição do indébito tributário - ICMS - Substituição tributária para frente ou progressiva - Base de cálculo inferior àquela presumida - Legislação estadual - Efetivação e não restrição ao comando constitucional - Limitação quanto ao contribuinte, à forma e ao período de restituição - Impossibilidade - Sentença confirmada em remessa necessária - recurso prejudicado. 1. Em consonância com o tema 201, decidido pelo STF, na sistemática da repercussão geral "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". 2. A tributação incidente sobre a diferença entre a base de calculo presumida e aquela que efetivamente reflete o fato gerador do ICMS/ST (por ser esta inferior àquela) não pode ser recuperada pelo contribuinte substituído nas operações subsequentes. 3. A legislação tributária não pode impor a compensação como forma de restituição do tributo recolhido indevidamente, devendo ser franqueada ao contribuinte optar por sua repetição (enunciado 461 da Súmula do STJ). 4. O advento de legislação estadual não pode implicar restrições ou condicionamentos que, na prática, esvaziem o comando veiculado pelo artigo 150 , § 7º , da Constituição da Republica , cuja norma autoriza a recuperação do tributo, na substituição tributária para frente, também quando a operação apresente base de cálculo inferior àquela presumida.