TST - RR XXXXX20125060411
AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. INTERVALO INTRAJORNADA. FRACIONAMENTO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. PROVIMENTO. Por prudência, ante possível ofensa ao artigo 71 da CLT , há de se prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista interposto pelo reclamante. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE . 1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. JORNADA SUPERIOR. PREVISÃO. NORMA COLETIVA. NÃO CONHECIMENTO. O entendimento deste Tribunal Superior do Trabalho se firmou no sentido de que, para os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento, é válida a fixação de jornada superior a seis horas, respeitado o limite de oito horas diárias, desde que autorizada por negociação coletiva e não configurada a prestação de horas extras habituais. Nesse caso, não há falar no pagamento das 7ª e 8ª horas como extraordinárias. Na espécie, o egrégio Tribunal Regional reconheceu que o reclamante laborou em jornada especial autorizada por acordos coletivos adunados aos autos, que contemplavam jornada de duração de 08 horas diárias e 44 horas semanais, sendo devidas apenas a horas excedentes a esses limites. Inteligência da Súmula nº 423. Incidência da Súmula nº 333 e do artigo 896 , § 7º , da CLT . Recurso de revista de que não se conhece. 2. PROVA EMPRESTADA. UTILIZAÇÃO. OFENSA. ARTIGOS 5º, LXXVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 332 DO CPC . PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. Ausência de prequestionamento quanto à aplicabilidade dos artigos 5º, LXXVII, da Constituição Federal e 332 do CPC à questão em apreço. Incidência do óbice contido na Súmula nº 297. Recurso de revista de que não se conhece. 3. JORNADA DE TRABALHO. TEMPO À DISPOSIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA Nº 126. NÃO CONHECIMENTO. A egrégia Corte Regional consignou que a prova produzida nos autos revelou-se dividida, de forma que a questão do tempo à disposição do empregador devia ser comprovado por quem a prova aproveitava, no caso o reclamante, encargo do qual não se desincumbiu. Incidência do óbice contido na Súmula nº 126 a inviabilizar o revolvimento necessário para se infirmar a conclusão exposta pela instância ordinária. Recurso de revista de que não se conhece. 4. JORNADA DE TRABALHO. HORAS "FORA DA DIREÇÃO DO VEÍCULO". DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. COMPROVAÇÃO. SÚMULA Nº 296, I. NÃO CONHECIMENTO. Revela-se inespecífica divergência jurisprudencial que parte de premissa fática diversa da tratada nos autos. Incidência da Súmula nº 296, I. Recurso de revista de que não se conhece. 5. HORAS DE SOBREAVISO. MOTORISTA. ALOJAMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. Segundo o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, o tempo de permanência de motorista de transporte de passageiros interestadual no interior de alojamento da empresa, descansando entre uma viagem e outra, não caracteriza tempo à disposição do empregador, não integrando a jornada de trabalho para fins de pagamento de horas extraordinárias. Precedentes. Incidência da Súmula nº 333 e do artigo 896 , § 7º , da CLT . Recurso de revista de que não se conhece. 6. ADICIONAL NOTURNO. DIFERENÇAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA Nº 126. NÃO CONHECIMENTO. A egrégia Corte Regional, soberana no exame dos fatos e provas dos autos, consignou que a reclamada comprovou o pagamento de adicional noturno em vários meses, de forma que cabia ao reclamante demonstrar existência de diferenças seu favor, encargo do qual não se desincumbiu. Incidência do óbice contido na Súmula nº 126 a inviabilizar o revolvimento necessário para se infirmar a conclusão exposta pela instância ordinária. Recurso de revista de que não se conhece. 7. INTERVALO INTRAJORNADA. FRACIONAMENTO. MOTORISTA. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO NO ARTIGO 71 DA CLT . IRRELEVÂNCIA. NECESSIDADE DE PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. PROVIMENTO. A Lei nº 12.619 , de 30/04/2012 , inseriu o § 5º do artigo 71 da CLT , permitindo o fracionamento do intervalo intrajornada dos motoristas nos serviços de operação de veículos rodoviários e empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, desde que prevista em norma coletiva. A referida diretriz já vinha sendo adotado nesta Corte antes da positivação realizada pelo legislador, nos moldes da cancelada Orientação Jurisprudencial nº 342, II, da SBDI-1, a qual exigia , para a aplicação do mencionado entendimento , o cumprimento dos seguintes requisitos: a) previsão em norma coletiva; b) garantida a redução da jornada para, no mínimo, 7 horas diárias ou 42 semanais, não prorrogada; e c) mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada. A citada orientação jurisprudencial foi cancelada, em razão da edição da Lei nº 12.619 /2012, que acrescentou o § 5º ao artigo 71 da CLT . Subsiste, contudo, o entendimento segundo o qual é possível a manutenção do posicionamento insculpido no item II da Orientação Jurisprudencial nº 342 da SBDI-1 , em relação ao período anterior à vigência da Lei nº 12.619 /2012, caso dos autos (contrato de trabalho vigente de 02/12/98 a 24/11/2011). Ocorre que, no presente caso, sequer existe previsão em norma coletiva para o fracionamento do intervalo intrajornada. O egrégio Tribunal Regional, contudo, reconheceu a possibilidade de fracionamento do referido intervalo, por entender que não há vedação no artigo 71 da CLT . A decisão regional, portanto, não encontra respaldo na jurisprudência desta Corte Superior, pois não basta a ausência de vedação expressa na lei para que seja possível o fracionamento do intervalo intrajornada, devendo tal matéria ser objeto de negociação coletiva e, ainda, estar em conformidade com os requisitos exigidos pela antiga Orientação Jurisprudencial nº 342, II, da SBDI-1. Recurso de revista conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO DA UNIÃO . CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. DATA DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. ARTIGO 43 , § 2º , DA LEI Nº 8.212 /91. MODIFICAÇÃO PROMOVIDA PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 449 /2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941 /09. PROVIMENTO. Por prudência, ante possível ofensa ao artigo 43 , § 2º , da Lei nº 8.212 /91, há de se prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista interposto pela União. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA DA UNIÃO . CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. DATA DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. ARTIGO 43 , § 2º , DA LEI Nº 8.212 /91. MODIFICAÇÃO PROMOVIDA PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 449 /2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941 /09. PRINCÍPIOS DA IRRETROATIVIDADE E DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA APLICÁVEL PARA AS HIPÓTESES EM QUE O LABOR OCORREU A PARTIR DE 5/3/2009, QUANDO JÁ DECORRIDOS NOVENTA DIAS DA PUBLICAÇÃO DA LEI QUE MODIFICOU O DISPOSITIVO. PARCIAL PROVIMENTO. O Pleno deste Tribunal Superior, no julgamento do E- RR-XXXXX-36.2010.5.06.0171 , pacificou e uniformizou a jurisprudência desta Corte sobre o fato gerador das contribuições previdenciárias incidentes sobre os créditos trabalhistas reconhecidos em juízo. Concluiu que a legislação aplicável à resolução das lides envolvendo a matéria é o artigo 43 da Lei nº 8.212 /1991. Não obstante, adotou posição de que a incidência da nova redação dada ao referido dispositivo pela Medida Provisória nº 449 /2008, convertida na Lei nº 11.941 /2009, dependerá do momento no qual ocorreu a prestação de serviços: se antes ou depois da alteração legislativa. Para os casos em que a prestação de serviços se deu antes da edição da Medida Provisória nº 449 /2008, entendeu que deve infligir a legislação anterior (redação do artigo 43 , caput e parágrafo único, da Lei 8.212 /91, c/c o artigo 276, caput, do Decreto nº 3.048 /1999), permanecendo, como fato gerador das contribuições previdenciárias sobre os créditos trabalhistas reconhecidos em juízo, o efetivo pagamento das verbas ao trabalhador, bem como a mora do devedor se dá somente depois do dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença. Tal entendimento derivou da aplicação do princípio da irretroatividade, insculpido no artigo 150, III, a, da Constituição Federal , o qual veda a cobrança de tributo relativo a fato gerador ocorrido antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado. Para as hipóteses nas quais a prestação de serviços aconteceu depois da alteração legislativa, firmou posição de que deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal, previsto nos artigos 150, III, c, e 195, § 6º, da Constituição Federal , o qual veda a exigência de contribuição social antes de noventa dias da data da publicação da lei que a tiver instituído ou modificado. Assim, levando-se em consideração o interstício de noventa dias que a Medida Provisória nº 449 , convertida na Lei nº 11.941 /2009, foi publicada (04/12/2008), as alterações trazidas pela referida legislação devem incidir somente a partir de 5/3/2009. Nesse aspecto, pode-se resumir que, em face dos princípios da irretroatividade e da anterioridade nonagesimal que regem o Direito Tributário, a nova redação do artigo 43 da Lei nº 8.212 /1991, a qual passou a estabelecer que o fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de ação trabalhista é a efetiva prestação de serviços, somente pode ser exigida na hipótese em que o labor ocorreu a partir 5/3/2009. A partir dessa data, os acréscimos legais decorrentes da correção monetária e dos juros de mora devem incidir desde a prestação dos serviços, retroagindo ao momento em que as contribuições previdenciárias deveriam ter sido recolhidas. Para o Pleno, a retroação dos referidos acréscimos se justifica, em razão da necessidade de recomposição do valor da moeda (correção monetária) e como forma de remunerar o tempo em que o empregador se utilizou do capital alheio em proveito próprio. Já em relação à multa , adotou posição distinta, entendendo que ela, ao contrário dos juros e da correção monetária, não pode retroagir à data da prestação dos serviços. Isso porque a multa se trata de uma penalidade que visa a compelir o devedor a satisfazer a obrigação a partir do reconhecimento da dívida, com a apuração dos créditos previdenciários, de modo que deve ser aplicada somente depois de exaurido o prazo da intimação para o seu pagamento, na forma do artigo 61 , § 1º , da Lei nº 9.430 /96, não podendo exceder ao percentual de 20%, nos termos do § 2º do mesmo dispositivo. Na hipótese , é fato incontroverso que existem verbas discutidas em juízo de labor abrangendo período a partir de 5/3/2009 - contrato de trabalho de 02/12/1998 a 24/11/2011 -, caso em que o fato gerador a ser considerado deverá ser a efetiva prestação de serviços, como estabelecido na novel redação do artigo 43 da Lei nº 8.212 /91. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.