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AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA – Guarda da filha que, por acordo anterior, havia ficado com o réu - Pretensão à modificação, para que seja atribuído à autora - Sentença de improcedência, pela qual foi fixada a guarda compartilhada dos dois filhos menores das partes - Insurgência da genitora/autora – Acolhimento - Demanda que não comportava o julgamento antecipado da lide - Insuficiência probatória – Sentença prolatada após a réplica, sem que se tenha dado às partes a oportunidade para indicação das provas que pretendiam produzir - Ministério Público que requereu, em primeiro grau de jurisdição a instrução do feito e a produção de prova técnica com estudo psicossocial - Necessidade de abertura de fase instrutória – Estudo psicossocial que se mostra imprescindível para indicar a melhor modalidade de guarda, visando o melhor interesse das crianças – Prolação da sentença que se afigura prematura, prejudicando o direito de prova da autora - Sentença anulada, com o retorno dos autos ao juízo de origem para regular instrução e realização dos estudos técnicos – Recurso provido.

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. 1) INQUIRIÇÃO ESPECIAL DE CRIANÇA VÍTIMA DE VIOLÊNCIA. RECOMENDAÇÃO N. 33 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA ? CNJ. MEDIDA DE PROTEÇÃO. NÃO REALIZAÇÃO. NULIDADE AFASTADA. 1.1) CASO CONCRETO. 2) DESRESPEITO AO CONTRADITÓRIO QUANDO DA PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICA. NÃO OBRIGATORIEDADE DA PRESENÇA DA DEFESA. NÃO COMPROVAÇÃO DA IMPERTINÊNCIA DA CONCLUSÃO. 2.1) PRECLUSÃO CONSUMATIVA. 2.2) INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. 2.3) PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. 3) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "A inquirição especial de crianças e adolescentes vítimas ou testemunhas de violência a que alude a Recomendação n. 33, de 23/11/2010, do CNJ constitui medida de proteção que deve ser utilizada, exclusivamente, em benefício da vítima, não sendo razoável admitir - diferentemente daquilo que pretende aqui a Defesa - que a ausência de tal procedimento seja tomada em seu desfavor" ( HC XXXXX/SP , Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 12/3/2019). 1.1. No caso dos autos, a fim de proteger a integridade biopsicossocial da criança, evitando revitimizá-la, foi acolhida a sugestão da equipe técnica, dispensando a vítima do depoimento especial, o que não contraria a jurisprudência desta Corte. 2. No que se refere à nulidade por desrespeito ao contraditório quando da produção da prova técnica - estudo psicossocial, o Tribunal de origem consignou não haver obrigatoriedade na participação da defesa, caso em que, poderia impugná-la, em momento oportuno, comprovando a impertinência de sua conclusão, o que não foi feito. 2.1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "configura a preclusão consumativa de eventual nulidade ocorrida na instrução processual quando ela é arguida pela primeira vez em sede de memoriais de apelação, mantendo-se silente a defesa durante o curso do processo em primeiro grau de jurisdição" ( AgRg no AREsp XXXXX/SP , Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 14/5/2021). 2.2. Para se concluir de modo diverso, de que houve insurgência da defesa em tempo oportuno, comprovando a impertinência da conclusão, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. 2.3. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief).( AgRg no AREsp XXXXX/GO , Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 27/10/2021). 3. Agravo regimental desprovido.