TJ-CE - Apelação Criminal: APR XXXXX20188060001 CE XXXXX-72.2018.8.06.0001
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO MINISTERIAL. AFASTAMENTO DO REDUTOR DE PENA INSERTO NO ART. 33 , § 4º , DA LEI 11.343 /06. CABÍVEL. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 53 DO TJCE. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRIVAÇÃO PROVISÓRIA. MANUTENÇÃO DO REGIME ABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.1 - "Ao reconhecer que o réu faria jus ao benefício do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343 /2006, na terceira fase da dosimetria, o seu ilustre prolator não considerou que o apelado responde pela prática de crimes, inclusive, quando de sua prisão em flagrante, usava tornozeleira eletrônica, pois estava cumprindo medida cautelar imposta nos autos do Processo nº XXXXX-78.2017.8.06.0001 , que tramita perante a 7ª Vara Criminal da Comarca de Fortaleza." 1.2 - Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça a existência de inquéritos e ações penais em andamento, embora não maculem os antecedentes criminais do acusado, por expressa disposição da Súmula 444 do STJ, constituem fundamento válido a evidenciar a dedicação a atividades criminosas apta a obstar o privilégio inserto no art. 33, § 4º, da Lei de Droga. A matéria também é objeto da Súmula nº 53 deste Tribunal de Justiça: "Inquéritos e ações penais em andamento podem afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33 , § 4 , da Lei 11.343 /06, desde que referentes a fatos anteriores ao apurado na ação penal." 1.3 - Constatada a existência de outra ação penal em desfavor do recorrido, impende o acolhimento do pleito recursal de afastamento da minorante especial de pena no caso concreto, além do refazimento da 3ª fase da dosimetria, excluindo do cálculo da punição a minoração contida no art. 33 , § 4º da Lei 11.343 /06. 1.4 - In casu não há agravantes a serem valoradas na derradeira fase do cálculo da pena e afastada a minorante reconhecida na sentença primeva, sobeja estabelecida, em definitivo, a reprimenda de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, estes valorados na base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato. 2.1 - Para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena há que detrair o tempo de prisão provisória suportada pelo réu em cumprimento ao art. 387 , § 2º do Código de Processo Penal , cuja sentença primeva reconhece ser o decurso de privação preventiva superior a 01 (um) ano. 2.2 - O tempo de privação de liberdade no caso concreto (superior a 1 ano) é mais do que suficiente à manutenção do regime inicial de cumprimento de pena estabelecido na sentença primeva - regime aberto. 3 - Recurso conhecido e parcialmente provido.