Sentença que Anulou a Sanção Administrativa com Correção em Jurisprudência

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – concurso público – Anulação do concurso para procurador municipal de Marília, em atendimento a solicitação do Ministério Público, em razão da ausência de participação da OAB no certame – Insurgência de candidata aprovada no certame – Procurador Jurídico Municipal – Participação da OAB – Desnecessidade de participação da OAB em concurso público para o provimento do cargo de procurador jurídico – Entendimento do E. STF ( RE 1.156.016 ) no sentido de que a regra fixada no art. 132 não é de observância obrigatória no âmbito municipal – Precedentes – Sentença reformada – Recurso provido.

RECURSO INOMINADO Nº XXXXX-36.2022.8.20.5102 ORIGEM: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL DA COMARCA DE CEARÁ-MIRIM RECORRENTE: M CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS ADVOGADO: CAMILA DE OLIVEIRA PRAXEDES RECORRIDO: JAIME DE OLIVEIRA RELATORIA: 2º GABINETE DA TERCEIRA TURMA EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL. JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS. ACIDENTE DE TRÂNSITO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA AFASTADA. NEXO DE CAUSALIDADE. DANO MATERIAL COMPROVADO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA SEGUNDA SEÇÃO ESPECIALIZADA CÍVEL GABINETE - DES. JOÃO BATISTA BARBOSA ACÓRDÃO AGRAVO INTERNO NA AÇÃO RESCISÓRIA n. XXXXX-81.2023.8.15.0000 RELATOR: Des. João Batista Barbosa AGRAVANTES: Ouro Branco Administradora de Hotéis e Ermano Targino da Silva ADVOGADOS: Adail Byron Pimentel - OAB/PB 3.722 e outros AGRAVADO: Banco do Nordeste do Brasil S/A ADVOGADA: Dalliana Waleska F. de Pinho - OAB/PB 11.224 PROCESSUAL CIVIL - Agravo interno. Decisão monocrática indeferiu pleito liminar. Reiteração de argumentos já enfrentados. Manutenção da decisão pelos seus próprios fundamentos. Precedentes do STF, do STJ e desta Corte. Desprovimento . 1. 1;"> Os argumentos devolvidos ao colegiado, e que já foram enfrentados na decisão monocrática, são inaptos para conduzirem à sua reforma, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 2. Nos termos da jurisprudência do STF: “Ante a ausência de fatos novos no Agravo Regimental, impõe-se a manutenção da decisão Agravada, eis que não se justifica retratação prevista pelo § 1º do artigo 557 do CPC .” ( ARE XXXXX AgR, Relator (a): LUIZ FUX , Primeira Turma, julgado em 25/06/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG XXXXX-08-2013 PUBLIC XXXXX-08-2013). 3. Segundo entendimento consolidado pelo STJ: “Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos.” ( AgInt no REsp n. 2.087.620/SP , relator Ministro Moura Ribeiro , Terceira Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023). 4. Esta Corte já decidiu que: “Inexistindo argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, sua manutenção é medida que se impõe.” ( XXXXX-76.2019.8.15.0000 , Rel. Des. José Ricardo Porto, AÇÃO RESCISÓRIA, 1ª Seção Especializada Cível, juntado em 13/07/2020). VISTOS, RELATADOS e DISCUTIDOS estes autos, em que são partes as acima identificadas. ACORDA a Segunda Seção Especializada Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, à unanimidade, em negar provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.

APELAÇÃO CÍVEL . AÇÃO ORDINÁRIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. 2 3 º E 2 4 º CURSO DE CONDUTORES DE CÃES PARA EMPREGO POLICIAL - 2 0 19 (CCCEP II/ 2 0 19 E CCCEP III/ 2 0 19 ). DESCLASSIFICAÇÃO POR MAU COMPORTAMENTO DISCIPLINAR. ALEGAÇÃO DE QUE A ELIMINAÇÃO CONFIGUROU ATO ILÍCITO, AO ARGUMENTO DE QUE AS PUNIÇÕES DISCIPLINARES ESTÃO SENDO OBJETO DE REVISÃO EM PROCESSO JUDICIAL. PRETENSÃO DE PROSSEGUIMENTO NO CERTAME. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DO RÉU. 1 . Insurge-se o Estado do Rio de Janeiro contra a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado pelo autor. 2 . Cumpre salientar, logo de início, que, ao contrário do alegado nas razões do recurso , a sentença expressamente afirmou que, enquanto vigentes as punições, a eliminação, à época, não configurou ato ilícito. 3 . Destarte, considerando que a alegação autoral de que houve ilegalidade em sua exclusão do processo seletivo para o CCCEP-II e III/ 2 0 19 não restou acolhida na origem, não há interesse recursal para a vinda da insurgência. 4 . Prosseguindo, merece acolhimento a preliminar de nulidade parcial da sentença , eis que, de fato, não houve pedido de condenação do réu de abster-se de desclassi?car o autor no Curso de Condutores de Cães para Emprego Policial por infrações disciplinares que lhe foram aplicadas antes da data de 29 . 9 . 2 0 19 . 5 . O que o demandante postulou como pedido alternativo - e que foi acolhido, frise-se - foi a condenação do réu a proceder à sua inscrição no próximo Curso de Condutores de Cães para Emprego Policial", desde que ele seja aprovado nos exames. 6 . Cabe salientar, neste ponto, que o acórdão proferido no processo nº 0000 26 0- 98 . 2 0 19 . 8 . 19 .00 69 - que não faz qualquer menção à data de 29 /0 9 / 2 0 19 - anulou apenas 5 punições, de 2 0 16 a 2 0 17 , e que a ficha disciplinar do autor, datada de 28 /0 8 / 2 0 19 , revela a existência de, ao menos, 11 punições disciplinares, de 2 0 14 a 2 0 19 . 7 . Por tal razão, a condenação do Estado a abster-se de desclassi?car o autor no Curso de Condutores de Cães para Emprego Policial por infrações disciplinares que lhe foram aplicadas antes da data de 29 /0 9 / 2 0 19 , de fato, extrapolou os limites estabelecidos na exordial ensejando o decote deste trecho, expurgando- o do dispositivo da sentença . 8 . Tem-se, portanto, error in procedendo, com julgamento extra petita, do que malfere o princípio da correlação, congruência ou adstrição, insculpido nos arts. 141 , 49 0 e 492 do Código de Processo Civil . 9 . Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte , provido, tão somente, para decotar do dispositivo da sentença a condenação do Estado a abster-se de desclassi?car o autor no Curso de Condutores de Cães para Emprego Policial por infrações disciplinares que lhe foram aplicadas antes da data de 29 /0 9 / 2 0 19 .

Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Conversão do flagrante em preventiva. Ilicitude probatória. Direito ao silêncio. Discricionariedade da abordagem policial. Desclassificação para o porte de drogas para consumo pessoal. Reconhecimento da figura do tráfico privilegiado. Fundamentação inidônea e Desproporcionalidade da medida. Liminar indeferida. 1. A ação constitucional de habeas corpus não comporta análise aprofundada do material probatório. Ilicitude probatória não configurada. Ação policial precedida de autorização judicial. Limites estritos do habeas corpus que não permitem dilação probatória. Precedentes. 2. Direito ao silêncio. Qualquer pessoa tem o direito de permanecer em silêncio, de não declarar qualquer informação que resulte em autoincriminação (Art. 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal e art. 8.2. g, da Convenção Americana de Direitos Humanos). Norma de eficácia imediata. Necessidade de advertência sobre o direito ao silêncio em qualquer fase da persecução penal e por qualquer agente estatal. Precedentes da Suprema Corte norte-americana, da Corte Interamericana de Direitos Humanos e dos Tribunais Superiores. 3. Apreciação sobre a legalidade dos procedimentos policiais quando da detenção do réu em flagrante que demanda dilação probatória, incompatível com o rito célere do habeas corpus. Indispensabilidade de prova pré-constituída do constrangimento ilegal. Paciente que, ao ser formalmente interrogado, acabou por admitir o vínculo com a droga apreendida, o que fragiliza a alegação de ilicitude probatória e dos efeitos contaminatórios. 3. Pleito desclassificatório. Não cabimento. Elementos informativos colhidos na fase preliminar que dão suporte aos termos da imputação. Paciente que teria sido encontrado em poder de elevada quantidade de maconha e uma balança de precisão. Cenário incompatível com a alegação de posse de droga para uso próprio. 4. Situação que não indica a perspectiva de reconhecimento do tráfico privilegiado. Quantidade excessiva de drogas e paciente reincidente específico. 5. Decisão impositiva da prisão preventiva que não se valeu de fundamentação genérica. Indicação, pela autoridade judiciária, dos aspectos concretos que justificavam a imposição da medida extrema. 6. Fumus commissi delicti que é dado pelos elementos informativos colhidos na fase preliminar de investigação e que subsidiaram o oferecimento da denúncia e o juízo de admissibilidade que se seguiu. 7. Periculum libertatis. Fatos que se revestem de gravidade concreta. Quantidade de drogas apreendida que se revela excessiva. Paciente reincidente. Reiteração delituosa que aponta para a convergência dos riscos concretos à ordem pública. Reincidência que afasta a perspectiva de tratamento punitivo mais brando na hipótese de condenação. Proporcionalidade da custódia cautelar. Insuficiência das medidas cautelares alternativas. 8. Ordem denegada.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA PARAÍBA 2ª CÂMARA CÍVEL 11 DES. ABRAHAM LINCOLN DA CUNHA RAMOS A C Ó R D Ã O APELAÇÃO CÍVEL nº XXXXX-74.2023.8.15.0191 ORIGEM : Comarca de Soledade RELATOR : Des. Abraham Lincoln da Cunha Ramos APELANTE : Espedito Leonardo ADVOGADO : Jonh Lenno da Silva Andrade (OAB/PB 26.712) APELADO : Banco Bradesco S.A ADVOGADO : José Almir da R. Mendes Júnior (OAB/PB 29.671) CONSUMIDOR – CIVIL – PROCESSUAL CIVIL – Apelação cível – Ação declaratória, repetitória de indébito e indenizatória - Sentença de improcedência - Irresignação a parte autora – Relação consumerista – Empréstimo consignado – Alegação de não contratação – Consumidor por equiparação ( CDC , art. 17 )- Descontos indevidos – Responsabilidade do fornecedor por fato do serviço ( CDC , art. 14 , caput)– Responsabilidade objetiva da instituição bancária (Súmula 479 /STJ e Tema Repetitivo XXXXX/STJ) – Fato de terceiro – Fortuito interno - Ônus da prova das excludentes de responsabilidade ( CDC , art. 14 , § 3º ) e dos fatos extintivos do direito da parte autora ( CPC , art. 373 , II ) não desincumbidos pelo banco – Responsabilidade não elidida – Declaração de inexistência de negócio jurídico – Repetição de indébito com dobra legal ( CDC , art. 42 , § único )– Inexistência de erro justificável – Não aplicação do novo entendimento adotado pelo STJ no julgamento do EAREsp 676.608-RS – Necessidade da prova da quebra da boa-fé objetiva – Culpa por negligência do fornecedor de serviço – Comprovação – Danos morais – Transtornos abusivos – Violação e prejuízo à honra do consumidor evidenciado no caso concreto – Descontos sobre benefício de um salário mínimo do INSS – Verba de caráter alimentar – Configuração – Arbitramento – Observância dos princípios da equidade, proporcionalidade e da razoabilidade – Devolução do valor creditado na conta da parte autora/recorrida, atualizada monetariamente, sem juros moratórios (CC/2002, art. 884 – Provimento parcial. - O conceito de consumidor não está limitado à definição restritiva contida no 'caput' do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor ( CDC ), posto que o artigo 17 prevê a figura do consumidor por equiparação ( bystander ), sujeitando à proteção do código consumerista aqueles que, embora não tenham participado diretamente da relação de consumo, sejam vítimas de algum evento danoso decorrente dessa relação. - A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a ocorrência de fraudes ou delitos contra o sistema bancário, dos quais resultam danos a terceiros ou a correntistas, insere-se na categoria doutrinária de fortuito interno, porquanto fazem parte do próprio risco do empreendimento e, por isso mesmo, previsíveis e, no mais das vezes, evitáveis. - TEMA XXXXX/STJ: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias". - SÚMULA 479 /STJ: " As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. - Diferentemente do comando contido no art. 6º , inciso VIII do CDC , que prevê a inversão do ônus da prova" a critério do juiz ", quando for verossímil a alegação ou hipossuficiente a parte, o § 3º do art. 14 do mesmo Código estabelece - de forma objetiva e independentemente da manifestação do magistrado - a distribuição da carga probatória em desfavor do fornecedor, que"só não será responsabilizado se provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro."É a diferenciação já clássica na doutrina e na jurisprudência entre a inversão ope judicis (art. 6º , inciso VIII , do CDC ) e a inversão ope legis (arts. 12, § 3º, e art. 14, § 3º, do CDC). - Destarte, enfrentando a celeuma pelo ângulo das regras sobre a distribuição da carga probatória, levando-se em conta o fato de a causa de pedir apontar para hipótese de responsabilidade objetiva do fornecedor pelo fato do serviço, não havendo este se desincumbido do ônus que lhe cabia, inversão ope legis , é de se concluir como correta a decisão invectivada pela procedência do pedido autoral, com o reconhecimento de defeito na prestação do serviço. - A partir do julgamento do EAREsp XXXXX/RS , pela Corte Especial do STJ, ocorrido em 21.10.2020, para o consumidor angariar a devolução em dobro da importância que lhe foi cobrada de forma indevida, por prestadoras de serviço, na forma do art. 42 , § único , do CDC , não se faz mais necessária a demonstração de que o fornecedor de serviço agiu com má-fé, bastando que a cobrança indevida configure conduta contrária à boa-fé objetiva. Entretanto, no mesmo julgamento, para efeito de modulação, ficou estabelecido que esse entendimento, em relação aos indébitos gerados por prestadoras de serviço da iniciativa privada seria aplicado somente aos casos ocorridos a partir da publicação do acórdão, ou seja, 30.03.2021. - Os descontos indevidos referentes a empréstimos fraudulentos ou que não foram contratados pelo consumidor e que se dão sobre benefício previdenciário da parte autora, de apenas um salário mínimo, destinado à sua subsistência, evidenciam a ocorrência de dano moral, passível de devida reparação. - Para a fixação de indenização por danos morais são levadas em consideração as peculiaridades da causa, em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, por outro lado, enriquecimento ilícito, tudo com observância dos princípios da equidade, proporcionalidade e da razoabilidade. - É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, ao contrário dos juros moratórios que, na repetição do indébito tributário, nos termos da Súmula 188 /STJ, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença; na repetição de indébito não tributário, na responsabilidade extracontratual, os juros de mora incidem a partir do evento danoso, e não da citação, como inserta na sentença objurgada, de conformidade com o enunciado da Súmula nº 54 /STJ (AgInt no AgInt no Agravo em REsp 1.379.692-SP, AgInt no Agravo em REsp 1.832.824-RJ, AgInt no REsp 1.824.000-PR , AgInt no Agravo em REsp 1.803.973-MT, AgInt no Agravo em REsp 1.662.322-SP, AgInt no Agravo em REsp 1.654.833-PR, EDcl no AgInt no AREsp 1.314.880-SC, entre outros). E o termo inicial da correção monetária dos valores pagos indevidamente, na responsabilidade extracontratual, é a data de cada desembolso, ou seja, do efetivo prejuízo, nos termos do enunciado da Súmula 43 (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp 445.444-GO , Rel. Min. Raul Araújo, 4ª Turma, j. em 14.11.22, DJe 23.11.22; AgInt nos EDcl no REsp 1.837.095-SP , Relª. Min. Maria Isabel Gallotti , 4ª Turma, j. em 23.11.20. DJe 27.11.20; AgInt no AREsp 342.293-SP , Rel. Min. Marco Buzzi , 4ª Turma, j. em 21.11.17, DJe 27.11.17, entre outros). - De acordo, também, com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, arbitrados os honorários advocatícios em quantia certa, a correção monetária incidente sobre tal quantia deve ser computada a partir da data em que fixada a verba. Precedentes. (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp 1.553.027-RJ , Rel. Min. MARCO BUZZI , 4ª TURMA, j. em 30.03.2020, DJe 01.04.2020; EDcl no REsp XXXXX/RS , Rel. Min. MOURA RIBEIRO , 3ª TURMA, j. 24.04.18), e os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão que fixou a condenação. Precedentes"( AgInt no AgInt no AREsp XXXXX/SP , Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI , QUARTA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe de 25/03/2021). - O valor creditado na conta da parte autora deve ser abatido do valor da condenação, para evitar enriquecimento sem causa ( CC/2002 , art. 884 ). Tal montante deve ser apenas atualizado monetariamente (INPC) até o seu efetivo pagamento, mas sobre ele não deve incidir juros moratórios, conforme decisões reiteradas do Superior Tribunal de Justiça.

HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA. ATIVIDADE EXTERNA. AGENTE DE MICROCRÉDITO. CONTROLE INDIRETO DE JORNADA. PROVADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Nos termos do artigo 62 , inciso I , da CLT , as horas extras não são devidas aos empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na CTPS e no registro de empregados. Todavia, revelando a prova produzida a obrigatoriedade de deslocamento do empregado à empresa, diariamente, no início e no fim da jornada, para a realização de uma série de providências, configura-se o controle de jornada, embora de modo indireto, não incidindo a exceção prevista no citado artigo. De outro lado, o reclamado INEC se desincumbiu de seu ônus probatório quanto à concessão do intervalo intrajornada. Devidas, pois, as horas extras, considerado o horário de 8h às 18h, com uma hora de intervalo intrajornada. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AGENTE DE MICROCRÉDITO. USO DE MOTOCICLETA EM PROL DAS ATIVIDADES LABORAIS. LEI Nº 12.997 /2014 REGULAMENTADA PELA PORTARIA 1.565/2014 DO MTE. ANEXO 5 DA NR 16 . O art. 193 , § 4º da CLT estabelece, como fato gerador do pagamento do adicional de periculosidade, o exercício de atividade laboral em motocicleta. Referido dispositivo foi regulamentado pela Portaria MTE nº 1.565/2014, que foi suspensa, quanto ao Instituto Nordeste Cidadania - INEC, em virtude de decisão judicial. Esta decisão, contudo, foi posteriormente reformada. Portanto, não se aplica a suspensão da Portaria 1.565/2014 à reclamada. Assim, constatando-se, do conjunto probatório, a utilização de motocicleta pelo autor em prol da execução laboral, resta devido o adicional de periculosidade. REMUNERAÇÃO VARIÁVEL (PRÊMIO) E INADIMPLÊNCIA. Não se tratando de comissão sobre vendas, mas sim de prêmio, nada há de irregular ou injurígeno na estipulação de um coeficiente de cálculo que leve em consideração os índices de inadimplência, sendo de observar-se, inclusive, que a redução da inadimplência, enquanto meta, é algo positivo, estimulando o esforço do empregado, o qual, pode, sim, adotar medidas preventivas e cautelas para sua redução, conquanto ninguém possa controlá-la, de forma absoluta. De modo que, sua utilização, sob a forma de um coeficiente, é parâmetro que também integra seu esforço laboral e, por conseguinte, pode ser validamente utilizado na aferição e mensuração de sua premiação pecuniária como forma de retribuição variável pela performance, produtividade ou êxito laboral. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERMO DE PARCERIA. SÚMULA Nº 331 DO TST. APLICABILIDADE. PROVIMENTO. Conforme entendimento jurisprudencial do TST, calcado na decisão do STF que declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666 /93 (ADC XXXXX/DF), remanesce a responsabilidade subsidiária da administração pública direta e indireta pelos direitos trabalhistas não adimplidos pelo empregador, sempre que evidenciada omissão da tomadora na fiscalização das obrigações do respectivo contrato (Súmula 331, inciso IV, do TST). Assim, não comprovando a efetiva fiscalização, a Administração Pública incide em culpa, sendo passível de responsabilização subsidiária. ÍNDICES APLICÁVEIS À CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. DECISÃO FINAL DO E. STF NAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE Nºs 58 E 59 E AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE Nºs 5867 e 6021. INDENIZAÇÃO ADICIONAL (ART. 404 , DO CC ). INDEVIDA. NÃO PROVIMENTO . Em face da decisão do Excelso Supremo Tribunal Federal - E. STF, resta superada qualquer discussão acerca da matéria. A apuração da correção monetária e de juros dos créditos trabalhistas deve observar a modulação estabelecida no julgamento definitivo das Ações Declaratórias de Constitucionalidade - ADCs de nºs 58 e 59 e Ações Diretas de Inconstitucionalidade ADIs nºs 5867 e 6021. Descabida, pois, nova incidência de juros, quer a título compensatório, quer a título de indenização suplementar, na forma prevista no parágrafo único do art. 404 do Código Civil . Recurso parcialmente provido.

EMENTA RECURSO ORDINÁRIO PATRONAL. ATRASO SALARIAL. NÃO PAGAMENTO DAS VERBAS CONTRATUAIS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DEVIDA. O ATRASO SALARIAL CONTUMAZ, TORNA DESNECESSÁRIA A PRODUÇÃO DE PROVA DO DANO MORAL DECORRENTE DO NÃO PAGAMENTO DO SALÁRIO NO PRAZO LEGAL, PORQUE A VIOLAÇÃO DO DIREITO DA PERSONALIDADE SE CONCRETIZA AUTOMATICAMENTE COM O ATRASO DA REMUNERAÇÃO DE FORMA PROLONGADA NO TEMPO, O QUE CERTAMENTE TRAZ AO TRABALHADOR UMA SÉRIE DE TRANSTORNOS E PRIVAÇÕES ALIMENTARES, JÁ QUE O SALÁRIO É MEIO INDISPENSÁVEL À SUA SUBSISTÊNCIA. APELO OBREIRO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO OBREIRO. FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA INDEVIDA. NO JULGAMENTO DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF) Nº 501, EM 05.08.2022, O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DECIDIU PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA Nº 450 DO C. TST QU

I- RECURSO INEC. IMPUGNAÇÃO AOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA CONCEDIDOS À RECLAMANTE. IMPROVIDO. O critério estabelecido no § 3º do art. 790 (parte obreira perceber salário até 40% do RGPS) é apenas um parâmetro objetivo fixado pelo legislador, porém a legislação não veda que seja deferida a justiça gratuita em outras hipóteses, desde que haja prova da hipossuficiência. E, no caso, a declaração de pobreza, constante nos autos, é considerada meio de prova da hipossuficiência da declarante pessoa física (art. 1º da Lei 7.115 /1983; art. 99 , § 3º , do CPC ; Súmula 463, I, do TST), atendendo à exigência do art. 790 , § 4º , da CLT , com redação dada pela Lei 13.467 /2017. Justiça gratuita mantida. DANO MATERIAL PELA UTILIZAÇÃO DO VEÍCULO. COMBUSTÍVEL E DEPRECIAÇÃO. O postulante não fez prova inequívoca quanto aos gastos com combustível e manutenção de sua moto. Ademais, não fez qualquer prova relacionada ao estado de conservação. Faltam, portanto, parâmetros para as indenizações perseguidas, razão pela qual merece reforma a sentença, para fins de exclusão da condenação pertinente. II- RECURSO DO BNB RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERMO DE PARCERIA. APLICABILIDADE DO ENUNCIADO Nº 331 DO TST À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECISÃO DO STF EM RELAÇÃO AO ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/83. A decisão do STF, que considerou constitucional o disposto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/83, não afasta a responsabilidade da Administração Pública, quando esta se omitir na fiscalização do contrato (arts. 58, III e IV, 66 e 67, do mesmo Diploma), causando dano a outrem. Ilicitude que leva à aplicação dos artigos 37, § 6º, da CF/88 e artigos 927 e 186, do C. Civil. CULPA IN VIGILANDO. OMISSÃO FISCALIZATÓRIA. RECONHECIMENTO. ÔNUS DA PROVA. Não comprovando a efetiva fiscalização, reconhecendo a inviabilidade de fiscalizar as empresas prestadoras e/ou não detectando o descumprimento das obrigações pelo contratado, a Administração Pública incide em culpa, sendo passível de responsabilização subsidiária. Ademais, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato compete ao ente público, uma vez que o ordenamento jurídico expressamente lhe atribui esse dever (artigos 58 , III , e 67 , § 1º , da Lei 8.666 /93). Demais disso, exigir que o reclamante procedesse a comprovação da falta de fiscalização do ente público equivaleria a atribuir-lhe a prova de um fato negativo, o que não pode ser tolerado. Inegavelmente, a Administração Pública é quem tem as reais condições de comprovar as medidas que teriam sido adotadas na fiscalização do contrato, daí porque o seu ônus probatório também se justifica pelo Princípio da Aptidão da Prova. Nesse sentido, a jurisprudência majoritária das Turmas do TST. Esclareça-se que a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, em 26/04/2017, no julgamento do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 760931, é exatamente aquela que já havia sido consolidada na ADC 16. O tema "ônus probatório" não foi objeto de deliberação expressa, razão pela qual o aresto em nada muda a forma de pensar deste Relator, no particular, razão pela qual não há subsídios para a reforma da sentença. III- ANÁLISE CONJUNTA JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. VALIDADE DOS CARTÕES DE PONTO. Nos registros de ponto anexados aos autos, que tratam do período contratual posterior a 16/04/2021 constam horários de entrada e saída variáveis, bem como intervalos intrajornadas, cumprindo, assim, a ré, com o dever legal contido no art. 74 , § 2º , da CLT , bem como na súmula 338 do TST. Os argumentos da parte reclamante e demais provas dos autos não possuem força suficiente para desconstituir referida prova documental. Não se desonerando deste encargo, prevalecem válidos os controles de ponto que demonstram horários variáveis de entrada e saída. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA CONTROLE DE JORNADA. INAPLICABILIDADE DO ART. 62 , INC. I , DA CLT . Constatada a possibilidade de fiscalização do trabalho realizado fora do ambiente da empresa, afasta-se a benesse do art. 62 , inc. I , da CLT , competindo ao empregador exercer efetiva monitoração dos horários cumpridos pelo empregado. No caso de que ora se trata, constatou-se que a prestação de serviços do autor esteve cercada de elementos que viabilizariam à ré a possibilidade de acompanhamento do horário de trabalho cumprido pelo promovente, mostrando-se devidas as horas extras. Este julgador, no entanto, sempre tem ponderado que, se se trata de uma presunção, sem qualquer amparo em prova, não é possível simplesmente deferir todas as horas alegadas. Assim, embora não se entenda razoável acatar o pleito do reclamante/recorrente, no sentido de considerar a jornada declinada na exordial, considerando que inexistem parâmetros outros nos autos, a trazer a real jornada cumprida, o tempo estimado pelo juízo mostra-se razoável, razão pela qual não merece reparos a sentença, sob tal aspecto, com exceção do período em que houve a juntada dos cartões de ponto. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. UTILIZAÇÃO DE MOTOCICLETA PARA O EXERCÍCIO DE ATIVIDADES LABORAIS. ANÁLISE CONJUNTA. O art. 193 , § 4º , da CLT estabelece, como fato gerador do pagamento do adicional de periculosidade, o exercício de atividade laboral em motocicleta. A vontade do legislador não foi a de assegurar ao trabalhador o adicional pelo só fato de usar motocicleta em seus deslocamentos, mesmo durante a jornada de trabalho, mas àquele trabalhador em que esse uso seja ínsito à própria atividade, em condições semelhantes às que ocorrem com os motoboys, mototaxistas, moto-frete, motoqueiros-entregadores em geral, em relação aos quais o uso da motocicleta é uma exigência contínua. Ocorre que, do contexto fático probatório dos autos, conclui-se que ao autor não era factível a possibilidade de escolha/substituição do uso de motocicleta por qualquer outro meio de transporte (seja particular ou público), para a execução dos seus serviços profissionais, demandando a utilização permanente de moto. Entende-se devido, portanto, dada as particularidades do caso, o adicional de periculosidade, com amparo no art. 193, § 1º da CLT , devendo-se negar provimento aos recursos das reclamadas, mas prover o do reclamante, para declarar que o cômputo do percentual do adicional de periculosidade deferido incida sobre o salário do autor, compreendendo a parte fixa e a parte variável (comissões). DIFERENÇAS DE COMISSÕES. A prática da primeira reclamada, de fixação, como parâmetro para o pagamento da remuneração variável, do critério da inadimplência dos clientes, sugere a transferência dos riscos do empreendimento para a obreira, a impactar de maneira negativa o alcance das comissões mensais. Reputa-se ilegal tal procedimento - condicionar o pagamento da remuneração variável ao nível de inadimplência dos clientes -, por afronta ao art. 2º da CLT . Todavia, segundo apurado nos autos, a remuneração variável somente não era paga, em caso de inadimplência superior a 5%, razão pela qual, dá-se parcial provimento ao recurso, para que a condenação, no valor arbitrado em sentença e seus reflexos, fique limitada apenas aos eventuais meses em que o valor de remuneração variável esteja zerado. Quanto aos demais meses, persiste a necessidade de pagamento dos reflexos em RSR, desde que tais valores não ultrapassem o fixado em sentença, qual seja, R$ 200,00, em obediência ao princípio da "non reformatio in pejus", já que o recurso é apenas das reclamadas. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL ARBITRADO. Analisando-se os parâmetros constantes nos incisos do art. 791-A da CLT , para fins de definição do percentual a ser arbitrado a título de honorários advocatícios sucumbenciais, verifica-se ser mais consentâneo com o presente processo, o percentual de 15%, haja vista sua complexidade e o fato de estar em grau recursal, com recursos de todas as partes. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. CONDENAÇÃO. DECISÃO DO STF. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5.766 , realizado em 20.10.2021, conforme divulgado na ocasião, declarou a inconstitucionalidade, dentre outros, do § 4º, do art. 791-A da CLT . Considerou que o dispositivo apresentava obstáculos à efetiva aplicação da previsão constitucional de que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art. 5º, inc. LXXIV, da Constituição Federal), bem assim vulneraria a garantia constitucional de acesso à justiça, prevista no art. 5º, inc. XXXV, da Carta Magna ("a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"). Este relator compreendia que a decisão do STF, tal como inicialmente divulgada, veio a consagrar o entendimento de que os arts. 790-B , "caput" e § 4º, e 791-A, § 4º, da CLT , apresentam obstáculos à efetiva aplicação das Normas Constitucionais acima e, como a decisão não consignou qualquer modulação dos seus efeitos - o que seria uma possibilidade, conferida pelo art. 27 da Lei nº 9868 /99 - uma vez nula a disposição legal, é como se jamais tivesse existido no mundo jurídico, razão pela qual tal declaração produziria efeitos "ex tunc". A despeito de tal entendimento inicial, quando da publicação do acórdão, em 03/05/2022, a decisão do STF foi formalizada contendo o que este julgador considera como uma alteração substancial, pois passou a constar a expressão "nos termos do voto do Ministro ALEXANDRE DE MORAES " que não constava da decisão inicialmente divulgada, que apenas referia-se a ser ele o redator do acórdão. Em seu voto, o mencionado Ministro conclui por declarar a inconstitucionalidade somente da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", constante do § 4º do art. 791-A. Após o julgamento de embargos de declaração, cuja decisão transitou em julgado aos 04/08/2022, restou esclarecido que a inconstitucionalidade, realmente, era somente em relação a tal expressão, tal como pedido na petição inicial da ADI 5766 . Recurso das reclamadas parcialmente. IV- RECURSO DO RECLAMANTE INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR PREVISTA NO ART. 404 , PARÁGRAFO ÚNICO , DO CÓDIGO CIVIL . Antes da decisão do STF nas ADC´s 58 e 59, o trabalhador se via diante do seguinte cenário em relação à correção monetária e aos juros de mora de seus créditos laborais: IPCA + juros de 1% ao mês ou TR + juros de 1% ao mês. Comparado a esse contexto anterior, a determinação do STF de aplicação da SELIC a partir do ajuizamento da ação como índice que congloba juros e correção monetária causou severos prejuízos aos trabalhadores, mormente porque a SELIC em diversos períodos tem estado abaixo de 12% ao ano (piso mínimo que o trabalhador percebia anteriormente com a soma da correção monetária e dos juros de mora) desde abril/2017. Ocorre que o art. 404 , parágrafo único , do Código Civil (que estabelece a possibilidade de arbitramento de indenização suplementar ao credor no caso de os juros de mora não cobrirem os prejuízos experimentados), exige a prova de um prejuízo concreto, e não de um prejuízo abstrato lastreado na injustiça da nova taxa de juros aplicada decorrente de uma decisão do STF. Ademais, apesar de o art. 404 , parágrafo único , do Código Civil , também não ter sido levado em conta no julgamento das ADC´s 58 e 59 e mesmo considerando que o STF realizou uma "analogia" do crédito trabalhista com o cível, fato é que não parece esperado, dentro da linha adotada pela Suprema Corte, que a indenização suplementar prevista no mencionado dispositivo pudesse genericamente ser utilizada com o intuito de praticamente tornar sem efeito os parâmetros, ainda que possam ser reputados equivocados, definidos pelo STF. Assim, à falta de uma demonstração concreta de prejuízos ocasionados ao reclamante derivados da aplicação da taxa SELIC, reputa-se inviável, na presente demanda, o arbitramento da indenização suplementar prevista no art. 404 , parágrafo único , do CC. Recurso do reclamante conhecido e parcialmente provido. Recurso do INEC conhecido e parcialmente provido. Recurso do BNB conhecido e parcialmente provido.