4ª Câmara de Direito Público Apelação nº XXXXX-42.2016.8.17.2001 Apelante: Vieira Rabelo LTDA Apelado: Estado de Pernambuco Relator: Des. Josué Antônio Fonseca de Sena EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. PRELIMINAR DE DESERÇÃO AFASTADA. AÇÃO DECLARATÓRIA. DIREITO À RESTITUIÇÃO DO ICMS RECOLHIDO A MAIOR. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. TEMA Nº 201/STF. RESSARCIMENTO DEVIDO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO PARA FINS DE RESTITUIÇÃO. INDEVIDA A APLICAÇÃO DO PRAZO QUINQUENAL NA ESPÉCIE. MODULAÇÃO DO EFEITOS DA TESE FIRMADA. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 , DO CTN , AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO A SER REALIZADA ORIGINALMENTE NA VIA ADMINISTRATIVA. OBSERVÂNCIA DO ART. 10 , DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87 /1996. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Preliminar de deserção afastada: O valor da causa deve corresponder, em regra, ao proveito econômico pretendido pelo autor. Não obstante, de acordo com o entendimento do STJ, é possível a fixação por estimativa quando ficar constatada a incerteza da repercussão financeira, como é o caso dos presentes autos, que possuem natureza eminentemente declaratória. Desse modo, admite-se o valor da causa estimado pelos autores, em caráter provisório, passível de posterior adequação à quantia apurada em fase de liquidação. 2. Trata-se de ação declaratória voltada ao reconhecimento do direito à restituição do ICMS recolhido a maior, na sistemática da substituição tributária, quando o valor efetivo da operação se revela inferior à base de cálculo presumida pelo Estado, com efeito retroativos ao período quinquenal que antecede à propositura da demanda. 3. Vale ressaltar que, no regime de substituição tributária progressiva, esteada no art. 150, § 7º, da Constituição Federal , ocorrendo venda por preço inferior ao que foi presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir a restituição do imposto incidente sobre a diferença praticada, uma vez que não restaria constatado, nessa hipótese, o fenômeno da repercussão econômica ao consumidor. 4. Posto isso, sabe-se que a aludida técnica arrecadatória consiste na escolha de um terceiro, denominado responsável tributário, que em razão das suas relações comerciais com o contribuinte, promove o recolhimento do tributo relativo às diversas fases da cadeia de circulação da mercadoria. Ou seja, há a antecipação do elemento temporal do fato gerador mediante presunção da sua ocorrência no futuro. 5. Com efeito, a matéria controvertida gravita em torno da possibilidade de restituição do tributo recolhido a maior, quando a base de cálculo presumida se afigura maior do que aquela efetivamente ocorrida. 6. Destaque-se que, para fins declaratórios do direito à restituição, a ausência de prévio requerimento administrativo não obsta o ingresso na via judicial, nem configura ausência do interesse de agir, notadamente quando há resistência à pretensão nas petições atravessadas pela parte ré. Outrossim, os arts. 19 , I , e 20 , do CPC/15 , respaldam o ajuizamento de ação meramente declaratória, ainda que não tenha ocorrido a violação do direito, podendo o intento processual limitar-se ao reconhecimento da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica. 7. Nessa senda, torna-se patente o equívoco dos fundamentos da decisão hostilizada, que indeferiu o pedido declaratório com base na ausência de juntada de documentação apta a demonstrar a tese de que o Estado se apropria da diferença fiscal, tais como laudo técnico, memória de cálculos e notas fiscais, haja vista que é possível diferir a quantificação dos valores à fase de liquidação, oportunidade na qual se demonstrará o pagamento excedente. 8. No que diz respeito ao direito de ressarcimento em si, a discussão encontra-se pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, que fixou a tese do Tema nº 201, quando do julgamento do RE XXXXX/MG , segundo a qual é devida a restituição da diferença de ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, precisamente a hipótese reclamada nos autos. 9. Contudo, houve modulação dos efeitos da decisão, restringindo sua abrangência às ações judiciais pendentes e aos casos futuros, ou seja, aplicando-se a referida tese aos fatos geradores de ICMS ocorridos após 19.10.2016, data do julgamento do processo leading case. 10. Assim, na espécie, ao tempo em que deve ser declarado o direito ao ressarcimento dos valores exigidos em excesso, por força da base de cálculo presumida, no que tange aos efeitos retroativos dessa declaração, tem-se por inaplicável o prazo de 5 anos, tendo em vista a modulação dos efeitos da tese firmada. Em outras palavras, a retroação do conteúdo declaratório fica limitada aos fatos geradores ocorridos entre 19.10.2016 e 26.10.2016, data do ajuizamento da causa. 11. Ressalte-se que, em relação aos fatos geradores realizados antes de 19.10.2016, aplica-se o entendimento que predominava anterioriormente, qual seja, de que a base de cálculo presumida era definitiva, não ensejando restituição do que fora pago ( ADI XXXXX/AL ), com a ressalva de que, no Estado de Pernambuco, havia previsão de restituição parcial do imposto pago por força da substituição tributária, proporcionalmente à parcela que tenha sido retida a maior, quando a base de cálculo da operação ou prestação promovida pelo contribuinte-substituído for inferior àquela prevista na antecipação, conforme art. 19, II, da Lei Estadual nº 11.408/1996. 12. Apesar da supramencionada previsão legal, todavia, a aplicação da sistemática anterior à tese fixada no julgamento do RE XXXXX/MG não está inserida nos limites objetivos da presente lide, na medida em que a pretensão da parte autora diz respeito à restituição integral, e não parcial, dos valores. 13. Vale realçar, ainda, que as disposições do art. 166 , do Código Tributário Nacional , não encontram hipótese de incidência no regime de substituição tributária, ainda que não se ignore, nessa quadra, a afetação do Tema nº 1.191/STJ. 14. É que a referida norma está inserida em uma seção do Codex destinada ao pagamento indevido, nas espécies discriminadas pelo art. 165, o que não se verifica no caso concreto, dada a constitucionalidade e legalidade da exação efetuada com amparo na base de cálculo presumida. Não por outra razão, a controversa sub examine cuida, a rigor, de restituição, e não de repetição de indébito. 15. Por fim, quanto ao pedido declaratório atinente à via de restituição dos valores e o pleito mandamental, para obrigar a Fazenda Pública a realizar, no prazo de 90 dias, a cada requerimento administrativo, a análise dos documentos fiscais, para fins de homologação e autorização de emissão de nota fiscal eletrônica de transferência do respectivo crédito ao contribuinte substituto, sob pena de ficar o autor liberado para emitir o documento, cumpre apenas observar os ditames legais e jurisprudenciais. 16. Destarte, a restituição do ICMS/ST, para os casos em que o fato gerador não se realizar ou se realizar com base de cálculo menor que a presumida, deve ser postulada originariamente na esfera administrativa, resguardada ao Fisco a prerrogativa de previamente verificar a existência e o valor dos créditos reclamados, na forma do art. 10 , § 1º , da Lei Complementar nº 87 /1996. 17. Após o prazo de 90 dias de apresentação do requerimento, sem manifestação do fisco, caberá ao contribuinte umas das seguintes opções: (I) acionar o Poder Judiciário, em ação própria, para que a Administração cumpra com a obrigação legal de apreciar o pedido e, se for o caso, de devolver os créditos; (II) ou aproveitar, de imediato, os créditos reclamados na escrituração fiscal, sob condição resolutória. 18. Reforma da sentença fustigada, no sentido de julgar parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, declarando o direito à restituição do ICMS recolhido a maior, na sistemática da substituição tributária progressiva, com efeitos retroativos apenas à 19.10.2016, a ser efetivado na via administrativa, na forma do art. 10 , da Lei Complementar nº 87 /1996. 19. Sucumbência recíproca. Fixação dos honorários na fase de liquidação. 20. Recurso parcialmente provido. 21. Decisão unânime. ACÓRDÃO - Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação nº XXXXX-42.2016.8.17.2001 , em que figuram como partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores que compõem a 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Pernambuco, à unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Recife, data conforme assinatura digital. Des. Josué Antônio Fonseca de Sena Relator 23