Preterição Não Configurada em Jurisprudência

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – EXPECTATIVA DE DIREITO – ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO – PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA – TEMA 784, DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - TUTELA DE URGÊNCIA – REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS – RECURSO DESPROVIDO. 1. Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada. 2. À luz da orientação firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, tem-se que a mera abertura de novo concurso público para o mesmo cargo, ainda que durante o prazo de validade do certame anterior, não gera, automaticamente, o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, sendo necessário a ocorrência de “preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada”, nos termos da tese firmada no Tema 784 pelo Excelso Pretório.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. XXXXX-17.2014.8.05.0073 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: CLAUDIO ROGERIO GONCALVES DOS SANTOS Advogado (s): PABLO LOPES REGO APELADO: MUNICIPIO DE CURACA Advogado (s):SILVANA RODRIGUES PAIXAO ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 01/2012. PROVIMENTO DE CARGOS NO QUADRO EFETIVO DA PREFEITURA DE CURAÇÁ. FUNÇÃO DE VIGIA – SEDE. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE OUTRA PROVA. REJEIÇÃO. MÉRITO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO. ORDEM CLASSIFICATÓRIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Não há falar em nulidade da sentença, em razão do julgamento antecipado da lide. É que o Magistrado pode julgar antecipadamente o mérito da ação, segundo preceitua o art. 355 , I , do CPC , a não ser que o interessado demonstre de forma específica que foi prejudicado pela limitação probatória, o que não aconteceu. Preliminar de nulidade da sentença afastada. 2. No mérito, verifica-se que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital tem mera expectativa de direito à nomeação para o cargo a que concorreu, que somente se convola em direito subjetivo à nomeação quando demonstrado o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame e a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública ( RE XXXXX ). 3. De acordo com o entendimento do STJ, a contratação de servidores temporários, por si só, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos nem autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro reserva. Isto porque os institutos são distintos: os temporários, a teor da regra inserta no art. 37 , IX , da Constituição Federal , atendem às necessidades transitórias da Administração; já os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37 , II e III , da CF ) e suprem necessidades permanentes do serviço. 4. Não tendo o Autor/Apelante comprovado a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, bem como a existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para atingir a sua classificação, nem irregularidade na contratação de temporários, de rigor a manutenção da sentença de piso. 5. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº XXXXX-17.2014.8.05.0073, em que figuram como Apelante Cláudio Rogério Gonçalves dos Santos e Apelado o Município de Curaçá. ACORDAM os Desembargadores componentes desta Colenda Terceira Câmara Cível em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto, e o fazem de acordo com o voto de sua Relatora.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO NO CADASTRO RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIOS. DILAÇÃO PROBATÓRIA NECESSÁRIA. DECISÃO MANTIDA. 1. Consoante disposto no art. 300 do CPC , os requisitos exigidos para o deferimento da tutela provisória de urgência antecipada, são os consubstanciados na presença da probabilidade do direito invocado, do perigo ao dano ou do risco ao resultado útil do processo e da reversibilidade da medida. 2. Aos candidatos classificados para o cadastro de reserva existe mera expectativa de direito à nomeação no cargo público almejado. A expectativa, todavia, se convola em direito líquido e certo quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 3. A contratação de servidores temporários por si só, não caracteriza preterição na convocação e na nomeação dos candidatos aos cargos efetivos, nem autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro permanente, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal , atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. 4. Ausentes os pressupostos legais ensejadores da concessão da tutela provisória de urgência, desmerece reforma a decisão que indefere a medida almejada. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL GABINETE – DES. JOÃO BATISTA BARBOSA ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL Nº XXXXX-68.2023.8.15.0031 RELATOR: Des. João Batista Barbosa ORIGEM: Vara Única da Comarca de Alagoinha APELANTE: Município de Juarez Távora PROCURADORA: Alessandra Cavalcanti Ribeiro APELADO: Hileandro Ferreira da Silva ADVOGADO: Jorge Luiz Ramalho de Melo Dantas APELAÇÃO CÍVEL. Mandado de Segurança. Concurso Público. Motorista – Carteira ‘C’. Município de Juarez Távora. Concessão da segurança na origem. Irresignação. Aprovação fora do número de vagas previstas no Edital. Contratações a título precário para o exercício das mesmas funções. Preterição não configurada. Contratados que não ocupam cargos. Observância ao princípio constitucional da separação dos poderes. Inexistência de vagas a serem providas. Mera expectativa de direito. Decisório em harmonia com tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral - RE XXXXX (PUBLICADO EM XXXXX-04-2016). Reforma da sentença. Provimento. 1. “ A contratação precária mediante terceirização de serviço configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas previstas no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. ” ( STF . SS 5026 AgR / PE. Tribunal Pleno. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. J. em 07/10/2015 ). 2. “ A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária mediante terceirização de serviço somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso vigente, ainda que fora do número de vagas previsto no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. ” ( STF . ARE XXXXX AgR / RN - RIO GRANDE DO NORTE. Rel. Min. Dias Toffoli. J. em 22/04/2014 ). 3. O candidato aprovado em concurso público fora do número de clarões oferecido no edital possui mera expectativa à nomeação, somente adquirindo direito subjetivo se comprovado o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público. 4. A celebração de contrato administrativo temporário para exercício de função referente ao cargo efetivo para o qual o candidato se classificou em concurso público como excedente ao número de vagas existentes, não lhe gera o direito à nomeação, eis que tal criação (cargo) só pode decorrer de lei. 5. Inexiste preterição na convocação de candidato aprovado fora do montante de vagas oferecidas pelo edital, quando a Administração efetuar contratações temporárias para aquela mesma função, pois a extinção do vínculo contratual não faria surgir cargo vago para a nomeação pretendida. 6. “ Para obter direito à nomeação, o concursado aprovado além das vagas previstas no edital tem que demonstrar a existência de cargos efetivos vagos e que, na vigência do concurso, foram eles ocupados por profissionais a título precário, fora das hipóteses excepcionais admitidas pelo art. 37, IX, da CF, o que não ocorreu na hipótese vertente. ” ( TJPB . AC nº 0040511-14.2010.815.2001 . Rel. Des. Abraham Lincoln da Cunha Ramos. J. em 12/12/2016 ). 7. “ Esse entendimento (poder discricionário da Administração para nomear candidatos aprovados no certame durante sua validade) é limitado na hipótese de haver contratação precária de terceiros para o exercício dos cargos vagos e ainda existirem candidatos aprovados no concurso. ” ( STJ . RMS 51321 / ES . Rel. Min. Herman Benjamin. J. em 16/08/2016 ). 8. “ A contratação precária mediante terceirização de serviço configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas previstas no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos . ” ( STF . SS 5026 AgR / PE. Tribunal Pleno. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. J. em 07/10/2015 ). VISTOS, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas. ACORDA a Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, à unanimidade, em dar provimento ao apelo , nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS EFETIVOS DO MUNICÍPIO DE CRAÍBAS. INCIDÊNCIA DO ENTENDIMENTO VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE XXXXX/PI . REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 784. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AUTOMÁTICO À NOMEAÇÃO PARA O CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS DO EDITAL. NECESSIDADE DE SATISFAÇÃO DOS SEGUINTES REQUISITOS: (1) O SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS OU ABERTURA DE NOVO CONCURSO DURANTE A VALIDADE DO CERTAME ANTERIOR; (2) A PRETERIÇÃO DE FORMA ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO NÃO CONVOLADA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO NA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE CARGO EFETIVO VAGO PARA A FUNÇÃO PRETENDIDA. 01 – No caso, constata-se que não há nos autos provas suficientes para que a expectativa de direito da parte autora venha a convolar-se em direito subjetivo à nomeação. Isto porque o candidato não demonstrou, de forma cabal, como exige a Suprema Corte, que está havendo preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. Nesse ponto, friso que, apesar existência da contratação de servidores temporários, nada leva a crer que tal circunstância realmente se caracteriza como indevida preterição. Por fim, também não há nos autos clareza sobre a real existência de cargos efetivos vagos para a função. 02 – Não restando demonstrada a existência de cargo efetivo vago para a função pretendida, assim como não comprovada a existência de ilegalidade na contratação temporária de servidores, inexiste direito subjetivo à nomeação. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL N. 01/16. SECRETARIA DE SAÚDE DO MUNICÍPIO DE PORANGATU. CARGO DE ENFERMEIRO. NOMEAÇÃO E POSSE. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. PRETERIÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. 1. Conforme jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal ( RE nº 837.311/PI ? Tema 784), em regra, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público possui mera expectativa de direito à nomeação, a qual poderá se transformar em direito subjetivo diante de situações excepcionais, quando houver a preterição ilegal resultante da não observância da ordem de classificação, bem como a perpetração de ato arbitrário e imotivado da Administração Pública, caso surjam novas vagas durante o período de validade do certame, situação evidenciada nos autos. 2. Aprovado na 16ª posição do cadastro de reserva do concurso público objeto do Edital nº 01/2016, da Secretaria de Saúde do Município de Porangatu, o autor/apelante comprovou que foi preterido por contratações precárias, para o mesmo cargo de Enfermeiro, durante o prazo de validade do concurso, em número correspondente à sua classificação, o que denota o seu direito subjetivo à nomeação. Precedente deste TJGO em caso análogo do mesmo certame. 3. Provido o apelo, inverte-se os ônus da sucumbência. APELO CONHECIDO E PROVIDO.

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – NÃO CONFIGURADO – APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO – INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO ILEGAL – DECISÃO REFORMADA: - O Supremo Tribunal de Justiça possui entendimento fixado no RE XXXXX/PI de que o candidato aprovado para o cadastro reserva possui mera expectativa de direito que apenas se torna direito subjetivo à nomeação caso demonstre, durante a validade do certame, a ocorrência da vaga de sua colocação e preterição arbitrária e imotivada - Ademais, não restou comprovada a existência de vaga para a colocação em que os agravados foram aprovados (37ª, 39ª e 64ª), visto que o edital somente previa 20 vagas a serem ofertadas, não sendo comprovada de maneira cabal pelos aprovados a existência de vagas que pudessem abranger suas colocações - Não restou configurada a preterição arbitrária e imotivada, posto que a reintegração de servidores públicos por motivo de cumprimento de decisão judicial não se mostra eivada de nenhuma irregularidade ou ilegalidade. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

APELAÇÕES CÍVEIS E RECURSO ADESIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPERINTENDÊNCIA DO PORTO DE ITAJAÍ. AUTARQUIA COM QUADRO PRÓPRIO DE ADVOGADOS. SUPOSTA NECESSIDADE DE ESPECIALISTA EM DIREITO DO TRABALHO. EXCESSO DE DEMANDAS NAQUELA ÁREA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. LICITAÇÃO DA MODALIDADE CONVITE. CONCURSO PÚBLICO HOMOLOGADO EM MOMENTO CONCOMITANTE AOS FATOS. IMPUTAÇÃO DAS CONDUTAS DESCRITAS NO ART. 10 , VIII E XII , E ART. 11 , I , DA LEI 8.429 /1992. PEDIDO DE IMPOSIÇÃO DAS SANÇÕES DO ART. 12, II E III DO REGRAMENTO. CONDENAÇÃO CRIMINAL POR FRAUDE À LICITAÇÃO. ART. 90 DA LEI N. 8.666 /93 - ATUALMENTE ART. 337-F DO CÓDIGO PENAL . SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS SELECIONADOS, EM DETRIMENTO DA SELEÇÃO POR MEIO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. DOLO ESPECÍFICO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. CIRCUNSTÂNCIA QUE IMPEDE A RESPONSABILIZAÇÃO NOS TERMOS PRETENDIDOS PELO AUTOR. INCONFORMISMO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS VEICULADOS NA INICIAL. PEDIDO DE REFORMA DO PRONUNCIAMENTO. FATOS ENQUADRADOS NO ART. 10, VIII. INSURGÊNCIAS DOS REQUERIDOS . PLEITO PARA AFASTAMENTO DAS RAZÕES DA APELAÇÃO CRIMINAL N. XXXXX-95.2014.8.24.0033 UTILIZADAS COMO FUNDAMENTO PARA RECONHECER O ELEMENTO SUBJETIVO. TESE NÃO ACOLHIDA. SUJEITOS PROCESSADOS QUE TINHAM PLENA CIÊNCIA TÉCNICA SOBRE OS FATOS. AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE NO CASO CONCRETO. Súmula 645 do STJ, "O crime de fraude à licitação é formal, e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem." BURLA AOS DISPOSITIVOS LEGAIS EVIDENCIADA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (TJSC, Apelação n. XXXXX-43.2014.8.24.0033 , do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Júlio César Knoll , Terceira Câmara de Direito Público, j. 12-12-2023).

APELAÇÃO CÍVEL. MILITAR. PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO. ERRO ADMINISTRATIVO. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. FICHAS DE AVALIAÇÃO DESCONSIDERADAS. GRAU DE CONCEITO NA GRADUAÇÃO CORRIGIDO. PONTUAÇÃO INSUFICIENTE PARA GARANTIR POSIÇÃO DENTRO DA FAIXA DE PROMOÇÃO. 1. O ressarcimento de preterição tem caráter compensatório, pois busca corrigir um erro cometido no passado, o qual pode ter efeitos negativos que impactam a carreira do militar, uma vez configurada a chance de promoção. Como se observa da própria legislação de regência, evidenciada a preterição do militar de carreira, este poderá ser promovido, independentemente da existência de vagas. 2. O fato do militar ter sido avaliado por quem não detinha competência funcional par tal mister, por si só não é capaz de trazer certeza de que se tivesse sido avaliado pelo superior hierárquico competente lhe seria atribuído nota maior. Ademais, verifica-se que fora reanalisada sua pontuação, sendo que, com a desconsideração da avaliação realizada em desacordo com o artigo 20 da Portaria nº 95-DGP, de 6 Jul 11 (IR XXXXX-27), o GCG (Grau de Conceito na Graduação) do Apelante sofreu aumento, contudo este não fora suficiente para lhe garantir posição dentro da faixa de promoção. 3. Conclui-se que de qualquer ponto que se avalie a questão a conclusão que se chega é a mesma: independentemente das FA - fichas de avaliação desconsideradas o militar estaria fora da faixa de promoção, logo, não resta caracterizada a preterição, mesmo que tenha havido erro administrativo. 4. A diferença na pontuação, sobre a qual o Apelante afirma restar evidenciada sua preterição, é no critério CP -QAO - Comissão de Promoções do Quadro Auxiliar de Oficiais, o qual está sujeito ao juízo discricionário da administração castrense, não cabendo ao Poder Judiciário intervir na seara concernente a critérios de promoção, submetidos à oportunidade e conveniência da Administração Militar, salvo em hipóteses de ilegalidade no procedimento, o que não se verifica no caso em tela.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. TRANSPORTE AÉREO. VOO INTERNACIONAL. ATRASO E CANCELAMENTO DE VOOS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INCONFORMISMO DA 1ª RÉ (DECOLAR). PRETENSÃO RECURSAL OBJETIVANDO O RCONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA APELANTE E, NO MÉRITO, A EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DA VERBA INDENIZATÓRIA FIXADA A TÍTULO DE DANOS MORAIS. PASSAGENS AÉREAS ADQUIRIDAS NO SITE DA EMPRESA APELANTE. RESPONSABILIDADE DE TODOS OS FORNECEDORES QUE SE INSEREM NA CADEIA DE CONSUMO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 3º E 7º , § ÚNICO , DO CDC . RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INEXISTÊNCIA DE EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE. FALHA DO SERVIÇO EVIDENCIADA. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$ 15.000,00 PARA CADA AUTOR QUE SE MANTÉM, EIS QUE ADEQUADO À EXTENSÃO DO DANO SOFRIDO, ALÉM DE SER CONDIZENTE COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES DO TJRJ. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. RECURSO DESPROVIDO.