Realização de Contratações Temporárias em Jurisprudência

EMENTA: DECISÃO MONOCRÁTICA – RECURSO INOMINADO – JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE “AGENTE PENITENCIÁRIO” DO QUADRO PRÓPRIO DE PODER EXECUTIVO DO PARANÁ (QPPE) – EDITAL N. 16/2013 – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA (PSS) NA FUNÇÃO DE “AGENTE DE CADEIA PÚBLICA” – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO – OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES DO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL – ENTENDIMENTO PACÍFICO DESTA TURMA RECURSAL – SENTENÇA MANTIDA. Recurso conhecido e desprovido. Com arrimo no artigo 932 do Código de Processo Civil , em liame com a Súmula sob o n. 568 do Superior Tribunal de Justiça e na forma estabelecida do artigo 12, inciso XIII, do Regimento Interno das Turmas Recursais dos Juizados Especiais deste Tribunal, os quais permitem ao relator dar prosseguimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema, passo a julgar monocraticamente o caso abordado nos autos.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA - REALIZAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS PARA O PREENCHIMENTO DE CARGOS DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA DO MUNICÍPIO DE JOSÉ RAYDAN - SUPOSTA VIOLAÇÃO À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO - IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER - RISCO DE DANO INVERSO - REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA MEDIDA URGENTE - AUSÊNCIA - DECISÃO REFORMADA 1. Ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público visando à condenação do Município de José Raydan à obrigação de não fazer, consistente em não preencher, sem o devido concurso, cargos públicos do quadro de sua Administração Direta. 2. Ausência de demonstração de perigo de lesão atual ao patrimônio público, tampouco comprovação inequívoca de comportamentos do réu que poderiam ocasionar - ou teriam ocasionado - lesão efetiva ou iminente ao erário público municipal. Necessidade de dilação probatória para se aferir a ocorrência da ilicitude arguida. 3. Periculum in mora que se manifesta maior em desfavor do agravante, pois, com a suspensão das contratações temporárias, a prestação de serviços públicos relevantes na área da saúde poderá ser prejudicada pela ausência de pessoal suficiente, circunstância que, inevitavelmente, acabaria por causar lesão também a toda coletividade. 4. Recurso provido. V .V. - A atual ordem constitucional estabeleceu, mediante regra inserta em seu art. 37, II, o critério geral para ingresso em cargo ou emprego da Administração Pública direta, autárquica ou fundacional, qual seja, a "aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos" - Poderá a Administração Pública dispensar a prévia aprovação em concurso como condição para ingresso no serviço público, a exemplo do provimento de cargos em comissão de livre nomeação e exoneração, além da contratação por tempo determinado, por autorização constitucional - Recurso parcialmente provido.

Apelação Cível - Ação Civil Pública - Órgão executor do Ministério Público - Interesse de agir - Constatação - Sentença anulada - Causa madura - Apreciação do mérito - Contratações Temporárias - Programa Estratégia Saúde da Família - Validade - Improcedência dos pedidos - Recurso ao qual se nega provimento. 1. Presente o binômio necessidade-adequação que revela a utilidade da prestação jurisdicional pretendida por meio da ação civil pública ajuizada, qual seja a imposição de obrigação de não realizar contratações temporárias pelo Município de Pirajuba, deve ser anulada a sentença que reconheceu a ausência de interesse de agir. 2. Se a causa está madura para julgamento, deve ser aplicado o disposto no artigo 1.013 , § 3º , I , do CPC e desde logo apreciado o mérito. 3. A dependência, no âmbito municipal, do repasse de verbas federais para manter o programa Estratégia Saúde da Família afasta, em termos práticos, o caráter permanente das funções que lhes são inerentes. 4. Situação excepcional que revela a indispensabilidade na contratação temporária de médico, enfermeiro, cirurgião dentista, técnico de enfermagem e auxiliar de saúde bucal para a promoção do direito fundamental à saúde dos munícipes.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE CARMO DA MATA. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. ENQUADRAMENTO DA CONDUTA. ART. 11 , CAPUT E INCISO V , DA LEI Nº 8.429 /92. SITUAÇÃO QUE NÃO SE AMOLDA AO TIPO LEGAL. TEMA Nº 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONTRATAÇÕES FIRMADAS COM FUNDAMENTO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. ELEMENTO VOLITIVO. AUSÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Na hipótese em apreço, considerando que o Parquet enquadrou a conduta do réu no caput e no inciso V, da LIA , imperioso se concluir que a conduta do agente não se amolda ao tipo legal - seja em sua redação original, seja na nova -, na medida em que não se trata de frustração de licitude ou do caráter concorrencial de certame (art. 37 , II , da CR/88 ), com o fito de se obter benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros, mas, antes, de realização de contratações temporárias supostamente em desconformidade com o texto constitucional (art. 37 , IX , CR/88 ), em ofensa ao princípio do concurso público. 2. Além do mais, ressalta-se que a Suprema Corte, ao julgar o Tema nº 1.199 da repercussão geral, fixou a tese de que "é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º , 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO". 3. Nesse contexto, se a realização das contratações temporárias dos servidores com fundamento em leis municipais vigentes não caracteriza, por si só, ato de improbidade administrativa, não havendo prova da existência de elemento volitivo, consubstanciado no dolo de cometer a ilicitude, uma vez que não ficou demonstrado que o réu agiu com intenção desonesta, ou, ainda, se apropriou indevidamente de recursos públicos, impõe-se, de fato, a improcedência da demanda.

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÕES CIVIS PÚBLICAS. PRETENSAO DE INTERRUPÇÃO DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DESTINADOS À TERCEIRIZAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DE SAÚDE NO ÂMBITO DO MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS E QUE OS RÉUS SEJAM CONDENADOS A ADOTAR MEDIDAS ADMINISTRATIVAS PARA SUPRIR A CARÊNCIA DE PROFISSIONAIS DA SAÚDE NO MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS, ESPECIALMENTE MEDIANTE A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO, DE MODO A ATENDER À DEMANDA PERMANENTE DOS SERVIÇOS DE SAÚDE E EVITAR A CRIAÇÃO ARTIFICIAL DE SITUAÇÃO EMERGENCIAL QUE VENHA A ENSEJAR NOVAS CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DA SITUAÇÃO EMERGENCIAL TEMPORÁRIA ELENCADA PELA ADMINISTRAÇÃO PARA A CONTRATAÇÃO SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA ATENDER AS DEMANDAS PERMANENTES DA ÁREA DE SAÚDE DE ANGRA DOS REIS. REFORMA. 1. Cuidam-se de ações civis públicas ajuizadas pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro em face do Município de Angra dos Reis e da Fundação Hospital Geral de Japuíba, objetivando a imediata interrupção dos processos administrativos destinados à terceirização do serviço público de saúde no âmbito do referido Município (processo nº XXXXX-78.2017.8.19.0003 ), bem como que os réus sejam condenados a adotar medidas administrativas para suprir a carência de profissionais da saúde no município de Angra dos Reis, especialmente mediante a realização de concurso público, de modo a atender à demanda permanente dos serviços de saúde e evitar a criação artificial de situação emergencial que venha a ensejar novas contratações emergenciais (processo nº XXXXX-21.2017.8.19.0003 ). 2. Demandas embasadas no argumento de que a Gestão Municipal Angrense, empreendeu uma contratação dita ¿emergencial¿ para serviços médicos em geral no Hospital Geral da Japuíba (HGJ), pelo prazo de 06 meses e ao valor de mais de 17 milhões de reais, sendo que durante o período de execução do contrato, não foi providenciada a realização de concurso público, seguindo-se à solução de realizar dois pregões para novas contratações de mão de obra na área da saúde, constatando-se inúmeras irregularidades no inquérito civil instaurado sob o nº 135/2015, sendo premente a necessidade de realização de concurso público, com vistas ao atendimento da necessidade permanente dos serviços de saúde, coibindo-se, assim, novas contratações emergenciais. 3. Sentença de improcedência de ambas as ações civis públicas. Inconformismo do Parquet. 4. Os inconformismos manejados pelo Parquet devem ser julgados conjuntamente, diante da conexão entre as causas de pedir versadas em ambas as ações coletivas, quais sejam, a terceirização ilegal das atividades assistenciais e serviços de saúde pública promovida pela Administração Pública municipal, recusando-se a mesma a promover concurso público para a contratação de profissionais de saúde. 5. Não se olvida a possibilidade de participação da iniciativa privada na prestação do serviço público de saúde, mas desde que observados os mandamentos constitucionais e legais sobre a matéria ¿ o que não se verifica na hipótese presente. 6. Sabe-se que a prestação do serviço público de saúde, além de indispensável à população e de imperativa prestação contínua, se constitui função típica e atividade fim do Estado, devendo obediência à regra geral insculpida no art. 37 , da Constituição da Republica de 1988, que impõe a criação, por meio de lei, de cargos efetivos ou empregos públicos para preenchimento por intermédio de concurso público. 7. A Constituição da Republica de 1988 excepcionou a regra geral do concurso público, permitindo ao gestor, em razão de excepcional interesse público e, por prazo determinado, proceder a contração de pessoal para trabalhar a fim de atender necessidade temporária, conforme inciso IX , do art. 37 . 8. Tão somente em situações excepcionais e para atender necessidade temporária, por prazo determinado, é possível a contratação sem a realização de concurso público. 9. A circunstância posta nos autos não encontra guarida na exceção prevista na Constituição da Republica . 10. De certo que a urgência na contratação não se constitui, por si só, emergência que justifica a dispensa da realização de concurso público. 11. A dispensa do concurso público depende da caracterização de situação de emergência ou de calamidade pública, desde que, contudo, a circunstância não tenha se originado da desídia administrativa ou da má-gestão dos recursos disponíveis e, quando cabalmente demonstrado, que a imediata contratação é o meio adequado, eficaz e eficiente para se afastar o risco iminente verificado. 12. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de ¿a natureza permanente de algumas atividades públicas - como as desenvolvidas nas áreas da saúde, educação e segurança pública ¿ não afasta, de plano, a autorização constitucional para contratar servidores destinados a suprir demanda eventual ou passageira, havendo necessidade de exame sobre a transitoriedade da contratação e a excepcionalidade do interesse público que a justifica. 13. Conquanto a Constituição da Republica possibilite a Administração a contratar pessoal por tempo determinado desde que para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, independentemente da realização de concurso público, não admite que a lei municipal possa contemplar contratações precárias em atividades rotineiras da Administração, as quais podem ser evitadas mediante adequado planejamento do gestor público. 14. O STF no julgamento do RE 658.026 , de Rel. Ministro Dias Toffoli, em processo submetido à sistemática da repercussão geral, Tema 612, definiu a tese de que para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração. 15. Contingente de servidores existentes não se revela insuficiente para o atendimento de uma sobrecarga sazonal e transitória, mas sim decorre da falta de profissionais nos quadros efetivos da municipalidade, pelo que dessume das reiteradas contratações temporárias de sociedades fornecedoras de mão-de-obra, restando evidenciada a ausência de planejamento municipal capaz de atender, de maneira eficiente, às demandas locais e ao interesse público. 16. Compulsando-se os autos, nota-se que o Juízo a quo determinou que o Município de Angra dos Reis juntasse aos autos ¿a relação de todos os funcionários que trabalham no HMJ, SAMU e SPA's, indicando o cargo ocupado e o tipo de vínculo com a Administração Pública (estatutário, cedido, contrato temporário, terceirizado etc.)¿, não obstante, este juntou uma relação incompleta dos funcionários que exercem suas funções nas unidades de saúde municipais, citando-se, por exemplo, o caso do HMJ, cuja relação traz apenas servidores estatutários, furtando-se, assim, do dever cumprir adequadamente a decisões judiciais, deixando de informar o quantitativo atual de pessoal vinculado a contrato temporário e terceirizados. 17. Nesse contexto, os réus/apelados não se desincumbiram do ônus probatório que lhes cabe, demonstrando com a sua omissão e recalcitrância em apresentar documentos que poderiam elucidar a questão controvertida das presentes demandas, que empreende uma gestão da área de saúde duvidosa e pouco transparente acerca das reais necessidades do seu quadro de profissionais que exercem funções essenciais e permanentes na rede municipal de saúde de Angra dos Reis. 18. Ausentes, ademais, quaisquer provas nos autos de que no curso das presentes demandas o Município tenha adotado medidas para o enfrentamento efetivo da carência de pessoal na área da saúde, pelo contrário, o que se observa é que continua realizando processos seletivos para contratação de médicos temporários. 19. Perpetuando-se a omissão municipal em estruturar adequadamente uma rede de servidores estatutários, denota-se a reiteração da delegação das equipes de saúde a terceiros, mediante contratos que, além de não solucionarem a crise da carência permanente dos serviços relacionados à saúde pública, acarretam um significativo impacto financeiro ao erário. 20. Município de Angra dos Reis que, recentemente, no ano 2021 ¿ em manifesta inobservância à decisão proferida por esta Oitava Câmara Cível, nos autos do agravo de instrumento nº XXXXX-27.2019.8.19.0000 ¿, lançou edital destinado a processo seletivo para contratação temporária de profissionais médicos ¿ clínico geral, abrindo 40 vagas destinadas ao desempenho do exercício nos Serviços de Pronto Atendimento da Rede de Urgência e Emergência. 21. Acresça-se, ainda, os réus não produziram quaisquer provas acerca da alegada economicidade da opção de terceirização dos serviços de saúde quando comparados com os gastos de estruturação de um quadro de servidores estatutários, ônus que incumbe ao administrador público ao justificar suas escolhas discricionárias, denotando, mais uma vez, a ausência de justificativas plausíveis para a sua escolha francamente refratária ao ordenamento jurídico. 22. Em vista de tais fatos, considerando-se que a contratação temporária, sobre a qual se debruça as presentes demandas coletivas esbarra na ausência de situação excepcional que a justifique por recorrentes períodos, desponta a premente necessidade de realização de concurso público pelo município de Angra dos Reis, como forma de pôr fim às contratações temporárias que, além de ilícitas, acabaram se consolidando no decorrer do tempo um modo indesejável de administrar do gestor local. Precedentes. 23. A gestão eficiente dos recursos humanos na área da saúde é condição indispensável para o alcance das finalidades do SUS, sendo certo que a regularidade dos serviços públicos de saúde, que são essenciais e de execução contínua, depende de profissionais devidamente habilitados e integrados a uma visão sistêmica da gestão estatal, além de um planejamento que se pretenda de longo prazo. 24. Desse modo, incumbe à municipalidade realizar concurso público para a prestação do serviço público de saúde (art. 37 , II , da CRFB ), e só excepcionalmente pode, de forma complementar, admitir a participação de prestação de serviços privados (art. 24 , parágrafo único , da Lei 8.080 /90 e artigos 2º a 5º da Portaria nº 1034/2010 do Ministério da Saúde). 25. No que tange à inexistência de comprovação de orçamento para realização de concurso público, sem que se esbarre na Lei de Responsabilidade Fiscal , além de a Lei de Responsabilidade Fiscal também considerar como despesas com pessoal os valores dos contratos de terceirização de mão de obra para a substituição de servidores e empregados públicos (art. 18 , § 1º da LRF ), de certo que a reposição de pessoal decorrente de aposentadoria ou falecimento, das áreas de educação, saúde e segurança, não é vedada pela mencionada lei, ainda que as despesas com gastos de pessoal atinja o limite chamado prudencial (95% do total previsto em lei), consoante dicção do art. 22 , inciso IV do diploma em comento. 26. Dessume-se do que antecede, que a sentença deve ser reformada, acolhendo-se os pleitos formulados pelo Parquet em ambas as ações civis púbicas. 27. O Município e a Fundação Municipal são isentos das custas processuais, nos termos do art. 17, IX, da L. Est. nº. 3.350/99, mas não da taxa judiciária (Súmula 145 do TJRJe Enunciado nº. 42 do FETJ). 28. Procedência das demandas que não enseja o cabimento de condenação da parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios em favor do Ministério Público nos autos de ação civil pública, em virtude do princípio da simetria. 29. Se o referido Órgão não pode ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios ao sair vencido na ação civil pública, salvo na hipótese de litigância de má-fé, conforme art. 18 da lei 7.347 /85, também não pode recebê-los se sair vencedor. Precedentes. 30. Impõe-se o provimento dos recursos, para que o Município de Angra dos Reis e a Fundação Hospital Geral da Japuíba abstenham-se de proceder a novos certames que conduzam à terceirização dos serviços de saúde (contratações temporárias), sob pena de aplicação de pena pecuniária (astreinte) no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para cada descumprimento da presente ordem judicial proferida, em caráter pessoal, na figura do Chefe do Poder Executivo Municipal e do Presidente da Fundação Hospital Geral da Japuíba, devendo adotar medidas administrativas permanentes para suprir a carência de todos os profissionais da atividade fim na área da saúde de Angra dos Reis mediante a realização de concurso público, nos termos descritos nas petições iniciais. 31. Recursos providos.

EMENTA: DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROCESSO SELETIVO DE CREDENCIAMENTO. MUNICÍPIO DE ABADIÂNIA. EDITAL Nº 001/2010. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA FUNÇÕES DE MÉDICO, DENTISTA, ENFERMEIRO , MOTORISTA, ENTRE OUTROS. AUSÊNCIA DE STATUS DE TEMPORARIEDADE. ILEGALIDADE. NULIDADE ABSOLUTA DO EDITAL E DE TODOS OS ATOS SUBSEQUENTES. SENTENÇA EM REEXAME MANTIDA. 1. Consoante entendimento emanado do Supremo Tribunal Federal, A contratação temporária de servidores sem concurso público é exceção, e não regra na Administração Pública, e há de ser regulamentada por lei do ente federativo que assim disponha. Para que se efetue a contratação temporária, é necessário que não apenas seja estipulado o prazo de contratação em lei, mas, principalmente, que o serviço a ser prestado revista-se do caráter da temporariedade. ( ADI nº 3430/ES ). 2. Visando o Município de Abadiânia, com o processo seletivo simplificado, à contratação de médicos, dentistas, enfermeiros, motoristas, entre outros, os quais não apresentam status de serviço temporário, sendo imprescindível o provimento desses cargos por concurso público (art. 37, inc. II e IX, da CF), revelam-se irregulares referidas contratações temporárias, culminando na nulidade absoluta do respectivo Edital nº 003/2013 e dos atos subsequentes. REMESSA OBRIGATÓRIA CONHECIDA E DESPROVIDA.

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - CONCURSO PÚBLICO - DIREITO À NOMEAÇÃO - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS MELHOR POSICIONADOS - CANDIDATA EM POSIÇÃO SUBSEQUENTE NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO - REMOÇÃO DOS CANDIDATOS CONVOCADOS - EXISTÊNCIA DE VAGAS - ALEGAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - COMPROVAÇÃO - DIREITO RECONHECIDO. 1- A mera expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas ou em cadastro de reserva transmuda seu status jurídico quando, ainda válido o concurso, ocorre a vacância de vagas ou a contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com a preterição daqueles que, aprovados, poderiam ocupá-las. 2- Entretanto, durante a validade do certame, para que esteja caracterizado o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas ou em cadastro de reserva, necessária é a demonstração da existência de cargos de provimento efetivo desocupados ou mesmo da irregularidade da contratação temporária a externar uma realidade de necessidade permanente do preenchimento da vaga. 3- Demonstrados ambos os requisitos que configuram o direito subjetivo de nomeação da candidata, ele deve ser reconhecido.

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - CONCURSO PÚBLICO - DIREITO À NOMEAÇÃO - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS MELHOR POSICIONADOS - CANDIDATA EM POSIÇÃO SUBSEQUENTE NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO - REMOÇÃO DOS CANDIDATOS CONVOCADOS - EXISTÊNCIA DE VAGAS - ALEGAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - COMPROVAÇÃO - DIREITO RECONHECIDO. 1- A mera expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas ou em cadastro de reserva transmuda seu status jurídico quando, ainda válido o concurso, ocorre a vacância de vagas ou a contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com a preterição daqueles que, aprovados, poderiam ocupá-las. 2- Entretanto, durante a validade do certame, para que esteja caracterizado o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas ou em cadastro de reserva, necessária é a demonstração da existência de cargos de provimento efetivo desocupados ou mesmo da irregularidade da contratação temporária a externar uma realidade de necessidade permanente do preenchimento da vaga. 3- Demonstrados ambos os requisitos que configuram o direito subjetivo de nomeação da candidata, ele deve ser reconhecido.

Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. Francisco Bandeira de Mello APELAÇÃO Nº XXXXX-67.2019.8.17.2100 APELANTE: Marcos José da Silva APELADO: Ministério Público do Estado de Pernambuco RELATOR: Des. Francisco Bandeira de Mello EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.230 /2021. TEMA 1199 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS DE SERVIDORES. AUTORIZAÇÃO EM LEI MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DO AGENTE. TEMA 1108 DO RECURSO REPETITIVO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. APELAÇÃO PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1. Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa por meio da qual o Ministério Público Estadual atribui ao demandado a prática de condutas supostamente ímprobas calcadas no art. 10, IX, e no art. 11 , I , ambos da Lei Federal nº 8.429 /92. 2.A materialidade do ilícito estaria consubstanciada na conduta atribuída ao então prefeito do Município de Abreu e Lima, o Sr. Marcos José da Silva, consistente em “contratar temporariamente vários servidores para diversos cargos na Prefeitura de Abreu e Lima - exercício 2017, burlando os princípios constitucionais e o concurso público” e, bem assim, ordenando despesas não autorizadas em lei. 3.Preliminarmente, não se constata a tríplice identidade a que se reporta o art. 337 , § 2º , CPC/2015 – partes, causa de pedir e pedido – entre a presente ação e a ação de improbidade apontada, pelo que se rejeita a preliminar de litispendência. 4. No exame da matéria de fundo, destaca-se que no curso da presente ação, entrou em vigor a Lei 14.230 /21 (publicada em 26/10/2021) que promoveu alterações substanciais na Lei 8.429 /92. 5. Sobre o tema, cabe ressaltar que, em 18/08/2022, o Supremo Tribunal Federal procedeu ao julgamento do ARE843989 , ocasião em que, apreciando o tema 1.199, fixou teses de repercussão geral a respeito da matéria. 6. In casu, deve ser aplicado o novo entendimento acerca da (i) exclusão da modalidade culposa dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário; (ii) necessidade de comprovação do dolo específico dos agentes; (ii) supressão da conduta prevista no inciso I do art. 11 e, via de consequência, impossibilidade do seu enquadramento, ante a taxatividade do rol do art. 11 da LIA . 7. Na hipótese dos autos, as questionadas contratações foram efetivadas com base na Lei Municipal nº 1072/2017 que “autoriza o Município de Abreu e Lima a realizar contratação temporária de excepcional interesse público para preenchimento de vagas nas secretarias de Saúde, Educação, Obras, Trabalho Social, Planejamento, Administração e Desenvolvimento Econômico, até a realização de seleção simplificada e concurso público e dá outras providências”. 8. Conquanto existente a previsão legal (Lei Municipal nº 1072/2017) para os casos de contratação por tempo determinado (“até o prazo máximo de 6 (seis) meses”), observa-se que restou afastado o prévio processo seletivo, sem que tenha sido devidamente justificado o eventual contexto excepcional a autorizar essa dispensa. 9. Entretanto, da análise fática do caderno probatório, tem-se que tal circunstância mais se aproxima da figura da ilegalidade e não da improbidade administrativa, uma vez que para a configuração da conduta ímproba, necessária se faz a presença do dolo específico do agente, ou seja, da vontade livre e consciente de, no caso, “ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento”. 10. Com efeito, a improbidade não se confunde (nem se resume) com ilegalidade (objetivamente considerada), vez que se tem, na improbidade, uma ilegalidade qualificada, coadjuvada pela mácula da imoralidade administrativa, da desonestidade, de modo que, para fins de reconhecimento da improbidade, deve-se somar um elemento além da ilegalidade, que seria a má-fé do agente. 11. No ponto, acerca do elemento subjetivo dolo, vale ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça procedeu ao julgamento do REsp XXXXX/MA , ocasião em que, apreciando o Tema 1.108 do recurso repetitivo, fixou a seguinte tese: “A contratação de servidores públicos temporários sem concurso público, mas baseada em legislação local, por si só, não configura a improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei n. 8.429 /1992, por estar ausente o elemento subjetivo (dolo) necessário para a configuração do ato de improbidade violador dos princípios da administração pública" (DJe 24/05/2022). 12. No mesmo sentido – pelo reconhecimento da circunstância da ilegalidade – é a conduta apontada pelo Ministério Público de que o réu teria realizado as contratações temporárias quando já ultrapassado o limite prudencial de despesa com pessoal imposto pelo art. 22 , § único da Lei de Responsabilidade Fiscal . 13. Conquanto a extrapolação do limite indicado possa demonstrar inabilidade na gestão da coisa pública, não reflete circunstância que evidencie a vontade livre e consciente - dolosa, portanto – de lesionar o erário público. 14. Ademais, não há no caderno processual qualquer evidência de que os serviços contratados não foram efetivamente prestados, em ordem a ensejar prejuízo ao erário ou ainda comprovação de que o agente público tenha auferido algum benefício direto ou indireto com as contratações impugnadas. 15. Segundo entendimento consagrado na jurisprudência (e que remanesce com nova LIA ), a pretensão de enquadramento da conduta do demandado no art. 10 da LIA (lesão ao erário), necessita da comprovação do efetivo prejuízo, circunstância não demonstrada nos autos. 16. Assim, não há que se cogitar, na espécie, de prática de improbidade administrativa, pelo que deve ser reformada a sentença. 17. Apelação provida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação Cível nº XXXXX-67.2019.8.17.2100, acima referenciado, acordam os Desembargadores integrantes da 2ª Câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça, à unanimidade, em dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que integra o acórdão. Data e assinatura eletrônicas Des. Francisco Bandeira de Mello Relator

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - CONCURSO PÚBLICO - DIREITO À NOMEAÇÃO - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - EXISTÊNCIA DE VAGAS - ALEGAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - COMPROVAÇÃO - DIREITO RECONHECIDO. 1- A mera expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas ou em cadastro de reserva transmuda seu status jurídico quando, ainda válido o concurso, ocorre a vacância de vagas ou a contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com a preterição daqueles que, aprovados, poderiam ocupá-las. 2- Entretanto, durante a validade do certame, para que esteja caracterizado o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas ou em cadastro de reserva, necessária é a demonstração da existência de cargos de provimento efetivo desocupados ou mesmo da irregularidade da contratação temporária a externar uma realidade de necessidade permanente do preenchimento da vaga. 3- Demonstrados ambos os requisitos que configuram o direito subjetivo de nomeação do candidato, ele deve ser reconhecido.