Art. 149 Consolidação das Leis do Trabalho - Decreto Lei 5452/43 em Jurisprudência

AGRAVO DE PETIÇÃO. FÉRIAS. PRESCRIÇÃO. De acordo com o art. 149 da CLT "a prescrição do direito de reclamar a concessão das férias ou o pagamento da respectiva remuneração é contada do término do prazo mencionado no art. 134 , ou, se for o caso, da cessação do contrato de trabalho".

MARCO DA PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. FÉRIAS GOZADAS. A previsão do art. 149 da CLT para contagem do prazo prescricional do direito de férias, tem aplicação quando esta se tratando de períodos de férias não gozados, dilatando o início do prazo prescricional para o momento em que se consuma a violação do direito, qual seja, o término do período concessivo das férias, antes do qual o empregado não tinha direito de exigir o gozo judicialmente. Na questão, tal previsão não se aplica. Trata-se de férias já concedidas, não se podendo, então, se pensar em calcular término do período concessivo. A violação de direito, no caso, consistiu na imperfeição do pagamento o qual foi feito fora do prazo legal. Assim, o prazo prescricional de cinco anos deve ser contado a partir do momento da violação do direito, que, no caso, consiste no dia seguinte ao momento em que deveria ter sido pago o valor das férias mais 1/3, que foi concedida. FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. ARTS. 137 E 145 DA CLT . PAGAMENTO APÓS O PRAZO PREVISTO NO ART. 145 DA CLT . Remuneração das férias. Pagamento de uma parte fora do prazo previsto no art. 145 da CLT . Inexistência da dobra, pois o pagamento nessa condição somente é devido na hipótese de fruição de férias fora do prazo concessivo. Inteligência do art. 137 celetista. Recurso ordinário conhecido e provido.

I - RELATÓRIO Da r. Sentença de fls. 150/154, cujo relatório adoto e que julgou procedente em parte a ação, recorrem as partes A Municipalidade, às fls. 162/180, pugna pela reforma da r. Sentença no tocante ao pagamento da dobra da remuneração das férias, do abono pecuniário e do terço constitucional. Às fls. 183/192, adesivamente, recorre o reclamante requerendo o afastamento da prescrição, a concessão dos benefícios da justiça gratuita, o pagamento da dobra do terço constitucional, a responsabilidade exclusiva da reclamada pelos recolhimentos fiscais e previdenciários, bem como pugna pela aplicação do IPCA-E como índice de atualização monetária. Contrarrazões do reclamante, fls. 193/205, do Município de Guarulhos, às fls. 209/225. Parecer do D. Ministério Público do Trabalho, às fls. 228/230, opinando pelo conhecimento dos apelos, desprovimento do apelo do Município e provimento parcial ao do reclamante, no tocante à prescrição e à justiça gratuita. É o relatório. II - CONHECIMENTO Tempestivos os apelos, fls. 160/162 e 182/183. Regular a representação processual, do réu nos termos da Súmula nº 436 , do C. TST, do reclamante, às fls. 14. Isento de preparo o recurso ordinário da Municipalidade, nos termos do Artigo 790-A da CLT e Decreto-Lei nº 779 /69, art. 1º , IV). Conheço dos recursos ordinários, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade. III - FUNDAMENTAÇÃO 1. RECURSO ORDINÁRIO DO MUNICÍPIO DE GUARULHOS Dobra de férias com o terço constitucional. Argumenta que o pagamento das férias fora do prazo, quando usufruídas na época própria não gera o direito ao pagamento da respectiva remuneração em dobro, por ausência de amparo legal. Prequestiona a matéria, alegando violação ao Princípio da Legalidade. Aduz que a Súmula nº 450 do C.TST é inaplicável à administração pública. Sem razão. Restou incontroverso nos autos que o pagamento das férias não era realizado no prazo no artigo 145 , da CLT , conforme os termos da defesa e a prova documental juntada aos autos (fls. 17 e ss). Compartilho do entendimento de que o não pagamento das férias dentro do prazo estabelecido no artigo 145 da CLT acarreta a condenação da reclamada, no pagamento de tal verba, de forma dobrada, nos termos do art. 137 da CLT , sem prejuízo do terço constitucional. Nesse sentido, a Súmula nº 450 , do C. TST: "450. Férias. Gozo na época própria. Pagamento fora do prazo. Dobra devida. Arts. 137 e 145 da CLT . (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 386 da SBDI-1 -Res. 194/2014, DJ 21.05.2014)É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT , quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal."Pontuo que a administração direta ao admitir empregado sob a égide da legislação trabalhista despe-se do seu poder de império e se equipara ao empregador comum, não podendo, por isso, se furtar à aplicação dos preceitos da Consolidação das Leis do Trabalho . Portanto, não há que se falar em inaplicabilidade da Súmula nº 450 do C.TST e violação ao Princípio da Legalidade. Ante o exposto, nego provimento ao apelo. Diferenças de adicionais de férias e de abonos pecuniários de férias - integração das horas extras na base de cálculo - pagamento dobrado (análise conjunta dos apelos). Aduziu o autor na inicial fazer jus a diferenças do terço constitucional e do abono pecuniário, ante não incidência dos reflexos de horas extras. Os holerites demonstram que o reclamado não observava o disposto no art. 142 da CLT , pois não integrava as horas extras no cálculo do terço constitucional das férias e do abono pecuniário. A título exemplificativo, em outubro de 2017, foi pago R$802,07 a titulo do terço constitucional, valor inferior ao devido, eis que somente considerados na base de cálculo o salário base e a insalubridade (fls. 21). Por sua vez, não assiste razão ao reclamante ao postular o pagamento de forma dobrada das referidas diferenças, eis que decorrem do equivocado cálculo do terço constitucional e do abono pecuniário, ante a não integração das horas extras. Nada a reparar. 2. RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DO RECLAMANTE Prescrição. Alega o recorrente que o prazo prescricional das férias é contado a partir do término do período concessivo, nos termos do Artigo 149 , da CLT . Examino. A origem assim se pronunciou (fls. 156): "Decorridos mais de cinco anos entre o início do contrato de trabalho e a propositura da demanda (TST, Súmula 308 , I), acolho a arguição defensiva e, nos termos do art. 7º , XXIX , da Constituição Federal , pronuncio a prescrição de todas as pretensões desta demanda vencidas antes de 28.06.2014, julgando extinto o processo com resolução de mérito, nesse particular, nos termos do art. 487 , II , do Código de Processo Civil ". Pois bem, dispõe o Artigo 149 , da CLT que: "Art. 149 - A prescrição do direito de reclamar a concessão das férias ou o pagamento da respectiva remuneração é contada do término do prazo mencionado no art. 134 ou, se for o caso, da cessação do contrato de trabalho." Destarte, o prazo prescricional começa a fluir no dia subsequente ao término do período concessivo previsto no Artigo 134 , da CLT . No caso, o período aquisitivo mais remoto postulado se refere a 18.01.2013 a 17.01.2014, logo o período concessivo é de 18.01.2014 a 17.01.2015, sendo o início da contagem do prazo prescricional a partir de 18.01.2015. A parcela vindicada não se encontra prescrita. Provejo o apelo apenas para declarar que a prescrição relativa às férias obedece ao Artigo 149 , da CLT . Justiça Gratuita. A origem indeferiu o pedido obreiro, por não preenchidos os requisitos do Artigo 790 , § 3º , da CLT . Examino. O autor recebeu em dezembro de 2019 remuneração de R$2.6292,29 (fls. 88). Verifico que há declaração de hipossuficiência firmada pelo reclamante às fls. 15. A Lei nº 13.467 /17 alterou o valor de referência para que alguém seja considerado hipossuficiente, porém não afastou a possibilidade de o benefício ser estendido a pessoas que recebam remuneração superior. Adoto o entendimento da Súmula nº 463 , I, do C. TST: "463. Assistência judiciária gratuita. Comprovação. (Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-I, com alterações decorrentes do CPC de 2015 - Res. 219/2017 - DeJT 28/06/2017) I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015 ); II - (...)."Penso que o entendimento ora adotado não restou superado pela reforma trabalhista, pois, antes mesmo da sua vigência a Constituição Federal já exigia a prova da condição de hipossuficiência da parte, conforme artigo 5º , inciso LXXIV:"LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;"E, a Lei nº 1.060 /50 estabelecia em seu artigo 4º , § 1º , que a declaração do interessado valeria como prova da insuficiência de recursos:"Art. 4º . A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família. (Redação dada pela Lei nº 7.510, de 04/07/86) § 1º. Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais. (Redação dada pela Lei nº 7.510 , de 04/07/86)"Idêntica disposição consta do artigo 790 , § 4º , da CLT :"§ 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. (Parágrafo incluído pela Lei nº 13.467 /2017 - DOU 14/07/2017)". Assim sendo, provejo o apelo para conceder ao autor os benefícios da justiça gratuita. Dobra do abono pecuniário referente a 2016/2017 e 2017/2018. Busca o recorrente a condenação da reclamada ao pagamento do abono pecuniário dobrado. Sem razão. Como bem apontado na origem, o abono foi pago antecipadamente ao período de fruição das férias, observando-se o Artigo 145 , da CLT . Apenas as férias foram pagas intempestivamente, razão por que não é devido o abono de forma dobrada. Diferenças do terço constitucional e do abono - pagamento em dobro. A matéria foi analisada conjuntamente com o apelo do Município. Correção monetária. Pretende o reclamante que o índice da correção monetária considere o IPCA-E. Com efeito, o C.TST no v. Acórdão proferido no processo ArgInc - XXXXX-60.2011.5.04.0231 , em 14.8.2015, determinou a correção monetária dos créditos trabalhistas pelo IPCA, e não pela TR. Ademais, a Reclamação Constitucional nº 22012, que tratava da suspensão dos efeitos da decisão da Corte Trabalhista foi julgada improcedente em 15.02.2017, fazendo prevalecer a decisão o C. TST que determinou a aplicação do IPCA. Aliás, o STF, ao julgar os embargos declaratórios opostos em face do v. Acórdão que julgou o RE XXXXX , decidiu pela não modulação dos efeitos da decisão anteriormente proferida, afastando a incidência da TR, cuja Ementa, ora transcrevo:"Ementa: QUATRO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO. REQUERIMENTO DE MODULAÇÃO DE EFEITOS INDEFERIDO. 1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os pontos do Recurso Extraordinário. 2. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no. julgado, não há razão para qualquer reparo. 3. A respeito do requerimento de modulação de efeitos do acórdão, o art. 27 da Lei 9.868 /1999 permite a estabilização de relações sociais surgidas sob a vigência da norma inconstitucional, com o propósito de prestigiar a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima depositada na validade de ato normativo emanado do próprio Estado. 4. Há um juízo de proporcionalidade em sentido estrito envolvido nessa excepcional técnica de julgamento. A preservação de efeitos inconstitucionais ocorre quando o seu desfazimento implica prejuízo ao interesse protegido pela Constituição em grau superior ao provocado pela própria norma questionada. Em regra, não se admite o prolongamento da vigência da norma sobre novos fatos ou relações jurídicas, já posteriores à pronúncia da inconstitucionalidade, embora as razões de segurança jurídica possam recomendar a modulação com esse alcance, como registra a jurisprudência da CORTE. 5. Em que pese o seu caráter excepcional, a experiência demonstra que é próprio do exercício da Jurisdição Constitucional promover o ajustamento de relações jurídicas constituídas sob a vigência da legislação invalidada, e essa CORTE tem se mostrado sensível ao impacto de suas decisões na realidade social subjacente ao objeto de seus julgados. 6. Há um ônus argumentativo de maior grau em se pretender a preservação de efeitos inconstitucionais, que não vislumbro superado no caso em debate. Prolongar a incidência da TR como critério de correção monetária para o período entre 2009 e 2015 é incongruente com o assentado pela CORTE no julgamento de mérito deste RE 870.947 e das ADIs 4357 e 4425, pois virtualmente esvazia o efeito prático desses pronunciamentos para um universo expressivo de destinatários da norma. 7. As razões de segurança jurídica e interesse social que se pretende prestigiar pela modulação de efeitos, na espécie, são inteiramente relacionadas ao interesse fiscal das Fazendas Públicas devedoras, o que não é suficiente para atribuir efeitos a uma norma inconstitucional. 8. Embargos de declaração todos rejeitados. Decisão anteriormente proferida não modulada". Por conseguinte, entendo que a correção monetária siga a variação do IPCA-E. Por fim, tendo em vista o r. Despacho proferido pelo Excelentíssimo Senhor Ministro Gilmar Mendes nos autos da ADC 58, e em respeito ao entendimento adotado por esta E. Turma, tenho como fundamentos: (a) a discussão quanto ao IPCA-E e sua aplicabilidade, como parâmetro de atualização dos créditos trabalhistas, é um capítulo recursal específico, assim, a suspensão do julgamento pode afetar o exame dos demais capítulos recursais, os quais representam créditos de natureza trabalhista, portanto, de expresso cunho salarial; (b) a paralisação do processo, por estar na fase de julgamento, representa um entrave ao exercício da jurisdição trabalhista, prejudicando, assim, o cumprimento desta Turma ao preceito constitucional da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV); (c) a prestação jurisdicional célere é imprescindível face ao princípio constitucional da razoabilidade da duração do processo (art. 5º, LXXVIII).; (d) o IPCA-E deve ser observado como critério de atualização do crédito trabalhista ante os fundamentos acima formulados; (e) a adoção do IPCA-E, como parâmetro de atualização do crédito trabalhista, não retira o direito de a parte prejudicada, independente do trânsito em julgado desta decisão, em regular liquidação de sentença, invocar o quanto disposto na liminar concedida na Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 58 (Distrito Federal) para suspensão da cobrança da parcela relativa à atualização monetária pelo IPCA-E, enquanto não transitada em julgado decisão final do STF na referida ação cautelar, ou requerer a extinção da exigibilidade dessa parcela em caso de decisão do STF quanto à inaplicabilidade do IPCA-E, como parâmetro de atualização do crédito trabalhista, com fundamento no art. 884 , § 5º , CLT :"Considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal "). Acolho o apelo para determinar a incidência do IPCA-E para fins de correção monetária. Descontos fiscais. Sustenta o reclamante que as verbas deferidas possuem nítido caráter indenizatório. Examino. É certo que, nos termos do art. 43 do CTN , o imposto de renda tem como fato gerador o acréscimo oriundo do capital, do trabalho ou de proventos de qualquer natureza, bem como o art. 6º , V , da Lei 7.713 /88 determina a exclusão da base de incidência do imposto de renda as parcelas de natureza indenizatórias recebidas à época da rescisão contratual. Inteligência da Súmula 125 do STJ. Assim, em relação às férias indenizadas, como o próprio nome evidencia, detém natureza jurídica indenizatória, na medida que visa repor dano em razão da supressão do gozo de férias, não podendo, portanto, incidir imposto de renda, por não representar acréscimo patrimonial. Entretanto, esta não é a situação dos autos onde houve a determinação do recebimento em dobro da remuneração do terço constitucional das férias, em razão do não dentro do prazo estabelecido no artigo 145 da CLT , decorrente do trabalho, com ganho patrimonial que não visa a reparação de dano, pois efetivamente as férias foram gozadas. Rejeito.

MARCO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. FÉRIAS GOZADAS. A previsão do art. 149 da CLT para contagem do prazo prescricional do direito de férias, tem aplicação quando se está tratando de períodos de férias não gozados, dilatando o início do prazo prescricional para o momento em que se consuma a violação do direito, qual seja o término do período concessivo das férias, antes do qual o empregado não tinha direito de exigir o gozo judicialmente. Na questão, tal previsão não se aplica por se trata de férias já concedidas, A violação de direito, no caso, consistiu na imperfeição do pagamento das férias feito fora do prazo legal. Assim, o prazo prescricional de cinco anos deve ser contado a partir do momento da violação do direito, que, no caso, consiste no dia seguinte ao momento em que deveria ter sido pago o valor das férias mais 1/3, que foi concedida. FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. ARTS. 137 E 145 DA CLT . PAGAMENTO APÓS O PRAZO PREVISTO NO ART. 145 DA CLT . Remuneração das férias. Pagamento de uma parte fora do prazo previsto no art. 145 da CLT . Inexistência da dobra, pois o pagamento nessa condição somente é devido na hipótese de fruição de férias fora do prazo concessivo. Inteligência do art. 137 celetista. Recurso ordinário conhecido e provido.