Art. 166 Ctn em Jurisprudência

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015 . INEXISTÊNCIA. ICMS. QUEROSENE DE AVIAÇÃO. INSUMO. CREDITAMENTO PROPORCIONAL. APROVEITAMENTO DE VALORES PRETÉRITOS. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. ART. 166 DO CTN 1. Discute-se nos autos o direito aos créditos de ICMS oriundos das aquisições de combustível de aeronave (querosene), utilizados na prestação de transporte aéreo tributado pelo imposto estadual. 2. Afasta-se a incidência da Súmula 280 /STF, uma vez que essa instância superior, no presente caso, não enfrentará o modo de execução ou de cálculo do crédito de ICMS, mas sim o direito ao creditamento. Afastam-se igualmente os óbices apontados em contrarrazões contidos nas Súmulas 282 e 283 do STF, uma vez que a questão controvertida foi devidamente enfrentada pelo acórdão recorrido, havendo prequestionamento dos dispositivos apontados como violados, não havendo argumento não impugnado pelo recorrente, no que diz respeito ao direito ao creditamento do ICMS. 3. Quanto ao mérito, o Superior Tribunal de Justiça possui precedentes no sentido de que, para fins de creditamento de ICMS, é necessário que o produto seja essencial ao exercício da atividade produtiva para que seja considerado insumo ( AgInt no AREsp XXXXX/PA , Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 19/2/2019, DJe 26/2/2019, DJe 25/2/2019). 4. Mediante interpretação do art. 20 , caput, da LC 87 /1996, tem-se que o combustível utilizado por empresa de prestação de serviço de transporte aéreo constitui insumo indispensável à sua atividade, de modo que o ICMS incidente na respectiva aquisição constitui crédito dedutível na operação seguinte. 5. "A 1ª. Seção desta Corte já consolidou entendimento quanto à inaplicabilidade do art. 166 do CTN quando trata a questão jurídica de aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes do princípio da não-cumulatividade. A propósito, citam-se os seguintes julgados: AgRg no REsp. 1.178.563/SP , Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 15/3/2011; AgRg no Ag XXXXX/SP , Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 19/3/2009" (AgInt nos EDcl nos EDcl no AREsp XXXXX/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 3/12/2020, DJe 15/12/2020). 6. Recurso especial provido.

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ESTADO DE MINAS GERAIS. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). EC N. 87 /2015. CONSUMIDOR FINAL EM ESTADO DIVERSO DA ORIGEM NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. RE N. 1.287.019 E ADI N. 5.469 (TEMA N. 1.093). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA A COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. - A modificação implementada pela EC n. 87 /2015, em decorrência do incremento do comércio eletrônico e consequente perda de arrecadação do Estado de destino, alterou a sistemática do ICMS-Difal apenas para incluir na hipótese do ICMS-Difal as operações na quais o destinatário final não contribuinte de ICMS é localizado em Estado diverso do Estado de origem - Na atual redação da Constituição da Republica dada pela EC n. 87 /2015, independentemente de o destinatário final em outro Estado ser ou não contribuinte do ICMS, sempre se adotará o ICMS-Difal. Agora ambos os Estados arrecadam em qualquer operação interestadual, de contribuinte ou não do ICMS, cabendo ao Estado de origem a alíquota interestadual e ao Estado do destinatário a diferença entre a alíquota interna do Estado do destinatário e a alíquota interestadual (Difal) - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 1.287.019 e a ADI n. 5.469 , assim firmou a tese do Tema n. 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87 /2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." - Tribunal Superior modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio, nas quais a declaração de inconstitucionalidade apenas surtirá efeitos a partir do exercício de 2022, ressalvadas as ações em curso -Hipótese que se amolda ao julgamento da Suprema Corte e, tendo em vista qu e a ação foi ajuizada anteriormente à data da publicação do precedente repetitivo - À luz do art. 166 do CTN , o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento jurisprudencial segundo o qual o responsável tributário, recolhedor, em tese, do crédito tributário por substituição, só tem legitimidade ativa ad causam para a ação de repetição de indébito quando comprovar ter pago o tributo

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO TRIBUTÁRIO - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE - ICMS - COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO - INCLUSÃO DO FRETE - DESNECESSIDADE - VENDAS REALIZADAS SOB CLÁUSULA FOB - FRETE CONTRATADO PELO SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO - RESTITUIÇÃO - ART. 166 DO CTN . 1. O valor do frete integrará a base de cálculo do ICMS, nas hipóteses de substituição tributária - art. 8º , II , b , da Lei Complementar nº 87 /1996. 2. Quando, porém, o substituto tributário não realizar nem contratar o serviço de transporte da mercadoria, o valor do frete não irá compor a base de cálculo do tributo, a teor do art. 13 , § 1º , II , b da Lei Complementar nº 87 /1996. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. 3. Ressalvadas as exceções então sedimentadas pela jurisprudência dos Tribunais Superiores (v.g. AREsp XXXXX/RS e AgInt no REsp XXXXX/MG ), a repetição de tributos indiretos pagos indevidamente pelo contribuinte de direito exige a prova negativa da repercussão do ônus para o consumidor final, na forma do art. 166 do CTN .

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. AQUISIÇÕES DE BENS DESTINADOS AO USO OU CONSUMO E ATIVO FIXO. LC 87 /96. TEMA 1093. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES.O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA RELATIVO ÀS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO ICMS JÁ ERA PREVISTO NA REDAÇÃO ORIGINAL DO ART. 155 , § 2º , INCISO VIII , ALÍNEA A, DA CR. A LEI COMPLEMENTAR N.º 87 /1996 ATENDE ÀS IMPOSIÇÕES PREVISTAS NO ART. 146 DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA . RECURSO DESPROVIDO.

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA CONTRATADA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. 1. No fornecimento de energia elétrica, não há como incluir valores na base de cálculo do ICMS que em nada se coadunam com a sua hipótese de incidência. Ilegalidade da cobrança sobre a demanda reservada de potência na parte em que não há fornecimento de energia. Inteligência dos arts 155 , II , da CF e 12 da LC 87 /96. Súmula 391 do STJ. 2. Inaplicabilidade da regra do art. 166 do CTN em se tratando de pretensão repetitória postulada pelo contribuinte de fato. Legitimidade excepcional.RECURSO DESPROVIDO, POR MAIORIA.

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. ART. 166 DO CTN . APLICABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O aresto combatido entendeu pela ilegitimidade da ora agravante para pleitear a repetição dos valores pagos em decorrência da alíquota adicional cobrada com base no dispositivo declarado incidentalmente inconstitucional em virtude da ausência de comprovação de que a parte arcou com o ônus econômico do tributo. 2. Não se pode falar em desnecessidade de demonstração dos pressupostos do art. 166 do Código Tributário Nacional . 3. Na linha da firme jurisprudência desta Corte Superior "A compensação ou restituição de tributos indiretos (ICMS ou IPI) exige que o contribuinte de direito comprove que suportou o encargo financeiro ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a pleitear a repetição do indébito, nos termos do art. 166 , do CTN " ( AgRg no REsp XXXXX/SC , Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira turma, DJe 14/12/2010). 4. Agravo interno não provido.

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA COMINADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. ENTIDADE FILANTRÓPICA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. APLICABILIDADE DO ARTIGO 150 , INCISO VI , LETRA C , DA CF. DECLARADA A INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO NA IMPORTAÇÃO DO FORNO CREMATÓRIO. EXTENÇÃO DA IMUNIDADE À AQUISIÇÃO DAS PEÇAS DE REPOSIÇÃO DO EQUIPAMENTO. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN . FIXADOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS. RECURSO DESPROVIDO. ( Apelação Cível Nº 70079452108, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em 18/12/2018).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 489 , 927 E 1.022 DO CPC . ICMS. DIFAL DE ICMS NAS OPERAÇÕES PARA DESTINATÁRIO FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS. QUESTÃO DIRIMIDA COM BASE NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 /STJ. DIVERGÊNCIA PREJUDICADA. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao arts. 489 , 927 e 1.022 do CPC . 2. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança por meio do qual se questiona a cobrança pelo recorrido do Diferencial de Alíquota do ICMS ("DIFAL") incidente sobre as vendas interestaduais de mercadorias realizadas pela recorrente a consumidores finais não contribuintes situados no Rio Grande do Sul. 3. Consoante a orientação jurisprudencial do STJ, "em se tratando dos denominados 'tributos indiretos' (aqueles que comportam, por sua constituição jurídica, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (art. 166 do CTN ) impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido" ( REsp XXXXX/AL , Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 26.4.2010). 4. A Corte local, atenta às peculiaridades da demanda e com base nos elementos de convicção, asseverou que, embora o art. 166 do CTN não se aplique ao levantamento de depósitos judiciais de tributos indiretos, ele deve incidir à hipótese, porquanto ficou demonstrado que a operação efetivada pela parte apresenta características típicas de restituição. 5. Merece transcrição este excerto da decisão combatida: "Portanto, para o levantamento dos valores depositados em Juízo, deve, a impetrante, sujeitar-se-á a requerimento administrativo, como forma de viabilizar a apuração do cumprimento do art. 166 do CTN , dado que, no caso, o levantamento do depósito judicial dos valores de DIFAL de ICMS das vendas efetivadas a consumidor final não contribuinte corresponde a uma repetição de valores" (fl. 538, e-STJ). Nesse panorama, não há como afastar a conclusão das instâncias ordinárias de que, no caso, o levantamento do depósito judicial corresponde a uma repetição de valores sem que se revisem as circunstâncias fáticas dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 7 /STJ. 6. Na forma da jurisprudência do STJ, "a análise da divergência jurisprudencial fica prejudicada quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea 'a' do permissivo constitucional" ( AgInt no AREsp XXXXX/BA , Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 3.3.2017). No mesmo sentido: AgInt no REsp XXXXX/MG , Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24.3.2017. 7. Agravo Interno não provido.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISSQN. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. BITRIBUTAÇÃO. ENCARGO ECONÔMICO. TRANSFERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 166 DO CTN . INAPLICABILIDADE. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ANALISE. PREJUÍZO. 1. O art. 166 do CTN pressupõe, para a hipótese de incidência do ISSQN, o recebimento do preço pago em razão do serviço prestado, pois é no valor do preço que poderá se repassar a terceiro (tomador do serviço) o encargo econômico do tributo devido. 2. Para o caso de bitributação, reconhecida nas instâncias ordinárias, só há um preço a ser pago quando da efetiva prestação do serviço, de modo que o encargo econômico do tributo indevidamente exigido sobre o mesmo fato gerador não poderá mais ser transferido ao consumidor (tomador de serviço). 3. Hipótese em que o encargo econômico decorrente desta ilegítima relação jurídica tributária (a cobrança em duplicidade) foi assumido diretamente pelo contribuinte, motivo pelo que é inaplicável à repetição dos valores indevidamente recolhidos a exigência do art. 166 do CTN . 4. A cassação do acórdão recorrido e a determinação de que seja proferido novo julgamento da apelação, sem a aplicação da condição prevista no art. 166 do CTN , torna prejudicada a análise da distribuição da sucumbência e dos critérios legais então utilizados, discutidos tanto no recurso especial do particular quanto no recurso da edilidade. 5. Agravos conhecidos e provido, em parte, o recurso especial do contribuinte. Prejudicados os recursos especiais de ambas as partes no ponto referente à fixação dos ônus sucumbenciais.

TRIBUTÁRIO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA "PARA FRENTE". ART. 10 DA LC 87 /1996, C/C O ART. 150 , § 7º , DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL . VALOR DA OPERAÇÃO MENOR QUE O PRESUMIDO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. DESCONFORMIDADE COM ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL NO RE XXXXX/MG . ADEQUAÇÃO. ART. 1.040 , II , DO CPC/2015 . NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO ART. 166 DO CTN . 1. A controvérsia veiculada nos autos diz respeito à possibilidade de restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária progressiva se a base de cálculo real da operação for inferior à presumida. 2. Este Tribunal Superior, com suporte no resultado do julgamento da ADIn XXXXX-4/AL, entendia que, à luz do comando contido no § 7º do art. 150 da CF/1988 , que o contribuinte tem direito à restituição dos valores recolhidos em regime de substituição tributária progressiva apenas quando o fato gerador não se realizar, afastada a possibilidade de compensação de eventuais excessos ou faltas, em face do valor real da operação substituída. 3. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE XXXXX/MG , em repercussão geral (Tema XXXXX/STF), firmou tese de que "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". 4. Registre-se, no entanto, que a jurisprudência do STJ firmou a orientação de que os tributos ditos indiretos sujeitam-se, em caso de restituição, compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos previstos no art. 166 do CTN . 5. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se dá provimento, devendo, no entanto, ser observado o disposto no art. 166 do CTN .