Art. 40 , Iii , da Lei de Drogas em Jurisprudência

APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Pleito objetivando o afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40 , inciso III da Lei de Drogas . 1. Materialidade comprovada pela apreensão das drogas e pelo exame químico-toxicológico. Autoria certa. Depoimento firme dos policiais militares indicando a detenção em flagrante do acusado, bem como a apreensão dos entorpecentes. Credibilidade que não foi afetada diante da ausência de prova em sentido contrário. Modelo probatório que não se filiou ao sistema das provas legais, segundo o qual os meios de prova registrariam valores aprioristicamente determinados pelo legislador. Livre convencimento motivado. Réu confesso. 2. Causa de aumento prevista pelo art. 40 , inciso III , da Lei de Drogas . Necessidade de afastamento. Embora trate-se de majorante de índole objetiva, excepcionalmente admite-se o seu afastamento quando inexistir comprovação de que houve aproveitamento da aglomeração de pessoas ou exposição dos frequentadores do local para a disseminação das drogas. Precedentes do STJ. Ausência de elementos que comprovem ter o acusado se aproveitado da maior movimentação ocasionada pelos frequentadores do centro religioso para a prática delitiva. 3. Dosimetria. 3.1. Fixação da pena base no mínimo legal. Compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40 , inciso III , da Lei de Drogas . 3.2. Reincidência que impede a aplicação da figura do tráfico privilegiado e que justifica a imposição de regime prisional mais severo, afastando a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Recurso conhecido e provido.

E M E N T A PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (2.070 GRAMAS DE COCAÍNA). INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40 , III , DA LEI N. 11.343 /06. TRANSPORTE PÚBLICO. 1. A materialidade e a autoria estão comprovadas quanto a prática do crime previsto no art. 33, caput, c. c. art. 40 , I , da Lei n. 11.343 /06. 2. Dosimetria. Terceira fase. A causa de aumento de pena para o delito de tráfico de entorpecentes cometido em transporte público (Lei n. 11.343 /06, art. 40 , III ) somente incidirá quando demonstrada a intenção de o agente praticar a mercancia do entorpecente em seu interior, ficando afastada, portando, na hipótese em que o veículo público é utilizado unicamente para transportar a droga (STF, 2ª Turma, HC n. 119.811 , Rel. Min. Teori Zavascki, j. 10.06.14 e 1ª Turma, HC n. 119.782 , Rel. Min. Rosa Weber, j. 10.12.13). 3. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal desprovida.

Tráfico de entorpecentes – Pena base – Aumento nos termos do art. 42 , da Lei de Drogas – Impossibilidade – Quantidade de drogas que, apesar da nocividade, não pode ser considerada excessiva; Tráfico de entorpecentes – Crime cometido nas imediações de estabelecimento de ensino – Qualificadora prevista no art. 40 , inciso III , da Lei nº 11.343 /06 – Natureza objetiva – Incidência –Possibilidade – Recurso parcialmente provido.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO ART. 40 , III , DA LEI 11.343 /2006. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal firmaram o entendimento de que o simples fato de o agente utilizar-se de transporte público para conduzir a droga não atrai a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343 /2006, que deve ser aplicada apenas quando constatada a efetiva intenção de comercialização da substância em seu interior. Ressalva de entendimento. 2. No caso em exame, a droga estava escondida no interior de um bote inflável levado no bagageiro do ônibus, motivo pelo qual não incide referida majorante. 3. Agravo regimental não provido.

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL. VIOLAÇÃO AOS ART. 59 , INCISO II , C.C. ARTS. 65 E 68 , CAPUT, DO CÓDIGO PENAL . CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CRIME PREVISTO NO ART. 12 , CAPUT, DA LEI N.º 6.368 /76. COMBINAÇÃO DE LEIS. OFENSA AO ART. 2.º , PARÁGRAFO ÚNICO , DO CÓDIGO PENAL E AO ART. 33, § 4.º, DO ART. 11.343/06. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior. 2. O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal , não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. 3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal , sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar. 4. Desde que favorável ao réu, é de rigor a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33 , § 4.º , da Lei n.º 11.343 /06, quando evidenciado o preenchimento dos requisitos legais. É vedado ao Juiz, diante de conflito aparente de normas, apenas aplicar os aspectos benéficos de uma e de outra lei, utilizando-se a pena mínima prevista na Lei n.º 6.368 /76 com a minorante prevista na nova Lei de Drogas , sob pena de transmudar-se em legislador ordinário, criando lei nova. 5. No caso, com os parâmetros lançados no acórdão recorrido, que aplicou a causa de diminuição no mínimo legal de 1/6 (um sexto), a penalidade obtida com a aplicação da causa de diminuição do art. 33 , § 4º , da Lei n.º 11.343 /06, ao caput do mesmo artigo, não é mais benéfica à Recorrida. 6. Recurso especial conhecido e provido para, reformando o acórdão recorrido, i) afastar a fixação da pena abaixo do mínimo legal e ii) reconhecer a indevida cisão de normas e retirar da condenação a causa de diminuição de pena prevista art. 33 , § 4º , da Lei n.º 11.343 /06, que no caso é prejudicial à Recorrida, que resta condenada à pena de 03 anos de reclusão. Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.º 08, de 07 de agosto de 2008.

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FALTA DOS REQUISITOS. EXTIRPAÇÃO DA MINORANTE. VIABILIDADE. Incomportável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas , quando o agente não preenche os requisitos legais, por se dedicar a atividades criminosas. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO INCISO III , DO ART. 40 , DA LEI DE DROGAS . Comprovada a prática do crime de tráfico de drogas nas dependências de uma unidade prisional, impositiva a incidência da causa de aumento prevista no inciso III, art. 40 , da Lei 11.343 /06. APELO CONHECIDO E PROVIDO.

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES - TRÁFICO DE DROGAS - DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40 , INC. III , DA LEI ANTIDROGAS - NECESSIDADE - INEXISTÊNCIA DE SUBSTRATO PROBATÓRIO QUE EVIDENCIE SUA PROCEDÊNCIA. EMBARGOS ACOLHIDOS. A simples proximidade geográfica entre o local dos fatos e algum dos estabelecimentos descritos no art. 40 , inc. III , da Lei 11.343 /06 não é fator suficiente para justificar a incidência da mencionada causa especial de aumento de pena, cuja aplicação depende, ao revés, de prova sobre a efetiva utilização, pelo acusado, das facilidades que determinados locais lhes conferem para a prática do narcotráfico. V .V. - Demonstrado que o tráfico de drogas foi praticado nas imediações de quadra esportiva, mister se faz a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40 , incisos III , da Lei nº 11.343 /06.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONDENAÇÃO DEVIDA. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40 , INCISO VI , DA LEI 11.343 /06 - NÃO RECONHECIMENTO - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO ENVOLVIMENTO DO MENOR. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PREJUDICIALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Restando demasiadamente comprovado que o réu transportava drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de traficância, deve ser condenado como incurso no art. 33 da Lei 11.343 /06. II - Inexistindo provas suficientes acerca do envolvimento do menor no tráfico de drogas perpetrado pelo agente, inviável o reconhecimento da majorante prevista no art. 40 , inciso VI , da Lei 11.343 /06. III - Diante do não reconhecimento da causa de aumento antevista no art. 40 , inciso VI , da Lei 11.343 /06, prejudicado se encontra o pleito ministerial de condenação do réu nas iras do art. 35 da Lei 11.343 /06, ao argumento de que ele se associou a um menor para o fim de praticar, reiteradamente, o tráfico de drogas. V. V. APELAÇÃO CRIMINAL - ABSOLVIÇÃO - MANTENÇA -TRÁFICO DE DROGAS - APREENSÃO DE DROGA NARRADA EXCLUSIVAMENTE POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO - AUSÊNCIA DE QUALQUER OUTRO ELEMENTO PROBATÓRIO A CORROBORAR A NARRATIVA POLICIAL - ESPAÇO PARA A DÚVIDA ABERTO.

APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – PENA-BASE IRRETORQUÍVEL – NÃO INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – AFASTADA A CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40 , III , DA LEI DE DROGAS – MANTIDA A MAJORANTE DO ART. 40 , V , DA LEI Nº 11.343 /06 – RECURSO PARCIALMENTE PPROVIDO. Mantém-se a pena-base fixada, pois restou devidamente fundamentada a negativação da circunstância judicial da natureza e quantidade do entorpecente apreendido (5,1 kg de skunk e 2 k de maconha), bem como o aumento operado revelou-se razoável e proporcional diante da natureza e da quantidade do entorpecente apreendido. Embora o réu seja primário e de bons antecedentes, o modus operandi empregado demonstra que o réu não faz jus à benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343 /06. Afinal, a quantidade de droga apreendida, qual seja, 2 kg de maconha e 5,1 kg de "skunk", também conhecida como supermaconha; as circunstâncias fáticas – haja vista que o apelante foi contratado para transportar significativa quantidade de entorpecente da fronteira com o Paraguai até o Estado de São Paulo; bem como o valor que receberia pelo "serviço" (R$ 2.000,00), constituem elementos que evidenciam que – se não integrava organização criminosa propriamente dita – ao menos contribuiu com a mesma, sendo elemento essencial para a cadeia produtiva do crime. Segundo o entendimento sedimentado pelo STJ, o mero transporte de entorpecente, utilizando-se o agente de um coletivo para levar a droga a determinado destino, não tem por si só o condão de ensejar o reconhecimento da majorante do inciso III do art. 40 da Lei nº 11.343 /06, fazendo-se mister a comprovação de que o mesmo se valha da condição corriqueira da multiplicidade de pessoas no interior do transporte público, para divulgar, distribuir ou realizar a mercancia, situação esta última não demonstrada no caso em apreço. Assim, de rigor o afastamento da referida causa de aumento de pena. Se pela dinâmica dos fatos é possível concluir seguramente que o agente pretendia levar os entorpecentes para outra unidade da Federação, deve ser aplicada a causa de aumento de pena prevista no art. 40 , V , da Lei nº 11.343 /06.

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA – DOSIMETRIA DA PENA – MAJORANTE DO ART. 40 , INCISO III , DA LEI Nº 11.343 /06 – EXCLUSÃO NECESSÁRIA – SENTENÇA ALTERADA – APELO PROVIDO. Não caracteriza a causa de aumento do art. 40, inciso III, da Norma Antitóxicos, o simples cometimento da infração nas proximidades das instituições previstas neste dispositivo, pois a sua incidência exige a comprovação de nexo causal da finalidade de atingir seus frequentadores.Apelação conhecida e provida (por maioria). (TJPR - 5ª C.Criminal - XXXXX-64.2021.8.16.0014 - Londrina - Rel.: DESEMBARGADOR JORGE WAGIH MASSAD - J. 24.01.2022)