Ato de Improbidade Administrativa Praticado por Gestor Municipal em Jurisprudência

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS SEM LICITAÇÃO – DANO AO ERÁRIO E OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – DOLO – SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 14.230 /21 – APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR AO SISTEMA DE IMPROBIDADE – RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA. 1. O propósito da Lei de Improbidade Administrativa é coibir atos praticados com manifesta intenção lesiva à Administração Pública e não apenas atos que, embora ilegais ou irregulares, tenham sido praticados por administradores inábeis sem a comprovação de má-fé. Ausência de dolo. 2. Da ilegalidade ou irregularidade em si não decorre a improbidade. Para caracterização do ato de improbidade administrativa exige-se a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público. 3. Ação civil pública por improbidade administrativa. A Lei n.º 14.230 /2021 promoveu profundas alterações na Lei de Improbidade Administrativa , dentre as quais a supressão das modalidades culposas nos atos de improbidade. Novatio legis in mellius. Retroatividade. Aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador (art. 1º , § 4º , da Lei nº 8.429 /1992). 4. Para caracterização do ato de improbidade administrativa faz-se necessário dolo do agente, assim entendido como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º , 10 e 11 da LIA , não bastando a voluntariedade do agente ou o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas. Ausência de prova de dolo dos réus. Ação civil pública improcedente. Sentença reformada. Recursos providos.

E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REmessa NECESSÁRIa. ARTIGO 17 , § 9º , INCISO IV E ARTIGO 17-C , § 3º , DA LIA , INCLUÍDOS PELA LEI Nº 14.230 /2021. NÃO CONHECIDa. PRESCRIÇÃO. NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 23 DA LIA , DADA PELA LEI Nº 14.230 /2021. APLICÁVEL ÀS PENALIDADES PREVISTAS NO ART. 12. RETROATIVIDADE DA NORMA. MARCO INTERRUPTIVO. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA. RECEBIMENTO DA INICIAL. ATO DOLOSO TIPIFICADO. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO MINISTÉRIO DA SAÚDE. RECEBIMENTO DE VANTAGENS. NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO, MA-FÉ E ERRO INTENCIONAL. ILEGALIDADES. CONDUTA NEGLIGENTE. ATO DE IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA - O artigo 17-C , § 3º , da LIA , incluído pela Lei nº 14.230 /2021, prevê expressamente que: "Não haverá remessa necessária nas sentenças de que trata esta Lei". No mesmo sentido, o artigo 17, § 19, inciso IV, da mesma norma juridica, também íncluído pela Lei nº 14.230 /2021, estabelece que não se aplica na ação de improbidade administrativa: "o reexame obrigatório da sentença de improcedência ou de extinção sem resolução de mérito". Marçal Justen Filho, ao comentar as alterações legislativas e a ausência de submissão ao reexame obrigatório, faz a seguinte observação: "a sentença que rejeitar a condenação do réu não se subordinará ao reexame necessário. Esse dispositivo supera uma controvérsia sobre a aplicação à ação de improbidade do regime do art. 19 da Lei nº 4.717 /1965 ( Lei da Ação popular ). Isso tinha conduzido o STJ a instaurar incidente de recursos repetitivos, envolvendo o Tema 1.042" (Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: Lei 14.230 , de 25 de outubro de 2021, 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 200) - A improbidade administrativa constitui: “uma violação ao princípio constitucional da moralidade, princípio basilar da Administração Pública, estabelecido no caput do art. 37 da CF (...) na qualidade de “corolário da moralidade administrativa, temos a probidade administrativa (art. 37 , § 4.º , da CF ). Dever do agente público de servir à ‘coisa pública’, à Administração, com honestidade, com boa-fé, exercendo suas funções de modo lícito, sem aproveitar-se do Estado, ou das facilidades do cargo, quer para si, quer para terceiros” (...) é conceito jurídico indeterminado vazado em cláusulas gerais, que exige, portanto, esforço de sistematização e concreção por parte do intérprete. Reveste-se de ilicitude acentuadamente grave e exige – o ato ímprobo – requisitos de tipicidade objetiva e subjetiva, acentuadamente o dolo (nos casos de enriquecimento ilícito e prática atentatória aos princípios) e a culpa grave (nos casos de lesão ao erário)” (Gajardoni Fernando da Fonseca, Cruz, Luana Pedrosa de Figueiredo, Cerqueira, Luís Otávio Sequeira de e Favreto, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa . Ed. 2020. Capítulo I Artigo 1º. Página RL-1 .2. Thomson Reuters Brasil. Disponível em https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/codigos/100959444/v4/page/RL-1.2) - Marçal Justen Filho define improbidade como: "uma ação ou omissão dolosa, violadora do dever constitucional de probidade no exercício da função pública ou na gestão de recursos públicos, que acarreta a imposição pelo Poder Judiciário de sanções políticas diferenciadas, tal como definido em lei" (Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: Lei 14.230 , de 25 de outubro de 2021, 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 250-251) - O caput do artigo 37 da Carta Magna estabelece que: "a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [. .]."O parágrafo 4º do dispositivo constitucional prevê a punição por atos de improbidade administrativa a serem especificados em lei (no caso, a Lei nº 8.429 /1992), sem prejuízo da ação penal. - A Lei nº 8.429 /1992, na esteira do disposto no artigo 37 e seu § 4º da Constituição Federal , estabelece, em seu artigo 1º, § 1º, que são considerados atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos artigos 9º ao 11º da lei e enumera as condutas dos agentes públicos que configuram atos ímprobos, discriminados entre os que: importem em enriquecimento ilícito (art. 9º), causem prejuízo ao erário (art. 10) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11). Impõe aos responsáveis, independentemente do ressarcimento integral do dano efetivo e das sanções penais, civis e administrativas, as cominações que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato (art. 12, caput) e considerados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a natureza, gravidade e o impacto da infração cometida, a extensão do dano causado, o proveito patrimonial obtido pelo agente, as circunstâncias agravantes ou atenuantes, a atuação do agente em minorar os prejuízos e as consequências advindas de sua conduta omissiva ou comissiva e os antecedentes do acusado (artigo 17-C, inciso IV) - As penas pela prática do ímprobo, independentemente do ressarcimento integral do dano e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, estão discriminadas no artigo 12, entre a quais, a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário - Para a doutrina, sujeito passivo é a pessoa jurídica que sofre o ato de improbidade administrativa e compreende: “todos os entes da Federação, seus órgãos da administração direta e indireta, fundações, empresas incorporadas e entidades constituídas ou mantidas a cada exercício com recursos do Erário em percentual superior a cinquenta por cento. Apesar de haver uma indicação genérica do legislador, o objetivo sem dúvida foi abarcar todas as entidades nas quais haja, como regra geral, a utilização ou destinação de recursos públicos. A existência de verba pública, em sentido lato, é elemento essencial para a caracterização como sujeito passivo de ato de improbidade” (Gajardoni Fernando da Fonseca, Cruz, Luana Pedrosa de Figueiredo, Cerqueira, Luís Otávio Sequeira de e Favreto, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa . Ed. 2020. Capítulo I Artigo 1º. Página RL-1 .2. Thomson Reuters Brasil. Disponível em https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/codigos/100959444/v4/page/RL-1.2). Assim: “os Poderes Executivo. Legislativo e Judiciário, bem como a Administração direta ou indireta, em todas as unidades da federação, poderão sofrer, ser vitimas de atos de improbidade” (Gajardoni Fernando da Fonseca et. al. Comentários à Nova Lei de Improbidade Administrativa : Lei 8.429 /92, com as alterações da Lei 11.230/2021, 5. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 53) - O artigo 21 , inciso I , da Lei nº 8.429 /92, alterada pela Lei nº 14.230 /2021, estabelece que a aplicação da pena de ressarcimento e das condutas previstas no artigo 10 dependem da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público. Nesse sentido, jurisprudência já reconhecia, antes do advento das alterações legislativas, que para a tipificação do ato de improbidade administrativa, que importasse prejuízo ao erário, era imprescindível a demonstração de efetivo dano ao patrimônio público. Precedentes - De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, os atos de improbidade descritos nos artigos 9 e 11 da LIA exigiam a comprovação da conduta dolosa do agente e nas hipóteses do artigo 10 o comportamento culposo. A Lei nº 14.230 /2021 passou a exigir a comprovação da prática de conduta dolosa do acusado (artigo 1º, §§ 3º e 8º, artigo 9º, caput, artigo 10, caput e § 2º, artigo 11, caput e §§ 1º, 3º e 5º, artigo 17, § 6º, inciso II, e artigo 17-C, § 1º) e afastou expressamente a aplicação da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia e a imposição de ônus de prova ao réu (artigo 17, § 19, incisos I e II). Trouxe, ainda, a seguinte definição de dolo: “a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente” (artigo 1º, § 2º) - O ato de improbidade considerado doloso depende da consciência da ilicitude por parte do agente e do desejo de praticar o ato, ou seja, da vontade explícita e clara de lesar os cofres públicos. Caracteriza-se como ato intencional, consciente, eivado de má-fé e praticado com vontade livre e deliberada de lesar o erário, o que não se confunde com atitudes negligentes, desleixadas e imprudentes ou executadas sem cuidado ou cautela. Nesse sentido, consoante entendimento jurisprudencial, não configura dolo o comportamento negligente ou irregularidades administrativas, sem a comprovação da má-fé do acusado. Precedentes - O artigo 23 da LIA , com redação dada pela Lei nº 14.230 /2021, alterou o prazo para ajuizamento da ação de improbidade para 08 (oito) anos, contados da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessar a permanência. O § 1º prevê que a instauração do processo administrativo, para apuração dos ilícitos, tem o condão de suspender o curso do prazo prescricional por, no máximo, 180 dias corridos, que recomeça a correr após a sua conclusão ou esgotado o prazo de suspensão. Para parte da doutrina, como a prescrição para ajuizamento da ação é instituto de direito material, o novo prazo não pode retroagir, em respeito à garantia do ato jurídico perfeito e da segurança jurídica. Assim, para os atos de improbidade praticados antes da vigência da Lei nº 14.230 /2021, aplicam-se as normas vigentes à época da sua prática. Desse modo, o novo prazo prescricional para ajuizamento da ação não deve ser aplicado ao caso concreto - Aplicam-se aos servidores do Ministério da Saúde, o disposto no artigo 23 da Lei nº 8.429 /1992, na redação anterior. O artigo 142 da Lei nº 8.112 /90, denominada estatuto do servidor público federal e que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores publicos civis da União . Assim, o prazo prescricional aplicável é de 05 (cinco) anos, contados da data em que o fato se tornou conhecido - Acerca dos particulares, ou seja, pessoas físicas ou jurídicas que não desempenham funções públicas, estão inseridas no preceito contido no artigo 3º da LIA . É assente a jurisprudência da Superior Corte no sentido de ser aplicável o mesmo regime conferido aos agentes públicos, além do que, quanto a estes, a averiguação deve ser feita individualmente. Precedentes - No que diz respeito ao termo a quo, de acordo com o disposto no parágrafo 1º do artigo 142 do Estatuto do Servidor Público acima citado, inicia-se com a ciência inequívoca do ato ímprobo pelo titular da ação de improbidade. Precedentes - A nova redação do artigo 23 da LIA , dada pela Lei nº 14.230 /2021, além de alterar o prazo prescricional para ajuizamento da ação para 08 (oito) anos, promoveu alterações substanciais com relação ao instituto para fins de aplicação das sanções previstas no artigo 12 da LIA . Equiparou a prescrição para o ajuizamento da ação dos detentores de mandato, cargo, função, cargo efetivo ou emprego público e passou a prever a prescrição intercorrente da pretensão sancionatória, que deve ser decretada pelo juiz, de oficio ou a requerimento da parte, nos casos em que, por exemplo, entre o ajuizamento da ação e a publicação da sentença tiver transcorrido prazo superior a quatro anos - A prescrição intercorrente da pretensão sancionatória, estabelecida na nova redação do artigo 23 da LIA , é aplicável às penalidades previstas no artigo 12 , concernentes à perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. Entretanto, o mesmo entendimento não se aplica com relação ao ressarcimento ao erário. O STF, no julgamento do RE nº 852475 , com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que as ações de ressarcimento ao erário decorrente da prática de atos dolosos tipificados na lei de improbidade são imprescritíveis por expressa disposição constitucional (artigo 37, § 5º). Precedente - Relativamente à retroatividade da norma, no que se refere à prescrição intercorrente, instituto de direito processual, parte da doutrina e jurisprudência tem se posicionado pela aplicação imediata e retroativa da Lei nº 14.230 /2021 aos processos em andamento, desde que para beneficiar o réu (artigo 5º , inciso XL , da CF ), ao fundamento de que o artigo 1º, § 4º, da lei determina a aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador ao sistema da improbidade, entre os quais se destaca o princípio da retroatividade da lei mais benéfica. A retroação das normas sancionatórias mais benéficas tem sido reconhecida pelos Tribunais Superiores. Precedentes - A questão relativa à participação dos réus no esquema de fraude e nos contratos questionados e a criação das empresas ré: “tão somente para figurar como concorrentes a fim de atenderem aspectos formais de licitação” é matéria de mérito e não preliminar que autorize o reconhecimento da ilegitimidade passiva dos requeridos e a consequente exclusão da lide. Precedentes - A existência de processo penal que tenha por objeto os mesmos fatos tratados nesta ação e o escopo de verificar a participação dos acusados na fraude a licitações por meio de conluio entre empresas criadas para tal fim não implica extinção do feito por litispendência, à vista da autonomia existente entre as esferas administrativa e penal. Cabe registrar que o artigo 935 do Código Civil e o artigo 12 , caput, da Lei nº 8.429 /92, verbis, tratam da autonomia entre as esferas das responsabilidades penal, civil e administrativa. Um mesmo fato praticado pode ser apurado concomitantemente nas esferas civil e criminal, implicar responsabilizações diversas e acarretar a aplicação de penalidades distintas - não obstante a Lei nº 14.230 /2021 tenha determinado a comunicação dos fundamentos da absolvição criminal e a possibilidade compensação das sanções (artigo 21, § 3º a 5º) - uma vez que a natureza e finalidade das condutas a serem apuradas são diversas em cada esfera. Nesse sentido, Fernando da Fonseca Gajardoni, Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz e, Luís Otávio Sequeira de Cerqueira e Rogério Favreto ao tratar do tema fazem a seguinte observação: “não há qualquer violação ao sistema, nem bis in idem, quando um mesmo fato possa justificar a aplicação de três penalidades distintas1 contra uma mesma pessoa, sendo certo que a absolvição na esfera penal, como regra geral, pode não ter qualquer reflexo nas demais” (Gajardoni Fernando da Fonseca, Cruz, Luana Pedrosa de Figueiredo, Cerqueira, Luís Otávio Sequeira de e Favreto, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa . Ed. 2020. Capítulo III. Das Penas. Art. 12. Página RL-1 .7. Thomson Reuters Brasil. Disponível em https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/codigos/100959444/v4/page/RL-1.7). Precedente - Para a jurisprudência, dada a autonomia das esferas, a improcedência da ação cível ou do procedimento administrativo não interfere no julgamento da ação penal, salvo quando reconhecida a inexistência do fato ou negativa de autoria. Precedentes - O recebimento da inicial foi analisado sob a égide da Lei nº 8.429 /92, na redação anterior à dada pela Lei nº 14.230 /2021. Vigorava o entendimento de que a prova definitiva da conduta ímproba (artigos 9º , 10 e 11 da LIA ) não era condição necessária para o recebimento da petição inicial da ação de improbidade administrativa. Bastavam indícios verossímeis de sua ocorrência no plano material e de autoria (Lei nº 8.429 /1992, artigo 17 , § 6º ), os quais poderiam ser confirmados ou desqualificados no transcorrer da instrução probatória, a qual tinham, obviamente, a finalidade de apresentação de provas e o exercício do contraditório e da ampla defesa, bem como a verificação da existência dos elementos subjetivos (dolo, má-fé e culpa). Destaca-se, ademais, que na fase inicial da ação de improbidade vigorava o princípio do in dubio pro societate, a fim de preservar o interesse público. Precedentes. - O § 6º do artigo 17 da LIA , com redação dada pela Lei nº 14.230 /2021, determina que a ação de improbidade deve seguir o procedimento comum, previsto no CPC , e a petição inicial individualizar a conduta do acusado, apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência dos atos ímprobos previstos nos artigos 9º ao 10º e ser instruída com documentos que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado, ou exposição das razões fundamentadas da impossibilidade de sua apresentação. - O § 6-B do artigo 17 prevê que a inicial será rejeitada quando for inepta, a parte manifestamente ilegítima, o autor carecer de interesse processual, não forem atendidas as determinações de suprir a omissão (artigo 106 CPC ) ou emendar/complementar a exordial (artigo 321 CPC ), não estiverem preenchidos os requisitos previstos no § 6º ou quando manifestamente inexistente o ato de improbidade imputado - Não obstante parte dos procedimentos das licitações tenham sido irregulares, a existência de inconformidades nos editais, a não comprovação da realização das pesquisas de preços de mercado e as demais irregularidades descritas acima, o dolo e a má-fé da entidade não foram comprovados, o que afasta a caracterização do ato de improbidade, como prevê o § 1ª do artigo 17-C da LIA , segundo o qual: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”. Ademais, como previsto no § 1º do artigo 10: “Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei”. Os atos praticados configuram a conduta negligente e culposa da entidade e evidenciam a existência de irregularidades administrativas, mas não autorizam a aplicação da LIA . Precedentes. - O § 2º da LIA , com redação dada pela Lei nº 14.230 /2021, exige a comprovação do dolo específico, consubstanciado na: “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º , 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”. Ademais, o § 3º exclui de responsabilização: “O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”. A jurisprudência, anterior às alterações legislativas, já reconhecia que a lei de improbidade não tem como finalidade a punição do inábil, mas do desonesto, corrupto e daquele que age com má-fé. Precedentes - Consoante entendimento jurisprudencial, para que a inicial da ação de improbidade seja recebida deve ser comprovada a justa causa para o ajuizamento por meio de elementos concretos que demonstrem a existência de indícios suficientes acerca da autoria (responsabilidade do agente) e materialidade da conduta desonesta. Precedentes - Remessa necessária não conhecida. Apelação parcialmente provida para afastar a prescrição e a ilegitimidade passiva.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8.429 /92. FNDE. EX-PREFEITOS. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. AUSÊNCIA. NARRATIVA E IMPUTAÇÃO GENÉRICA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. NÃO CABIMENTO. INÉPCIA DA INICIAL. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. A Lei de Improbidade Administrativa , que regulamentou o disposto no art. 37 , § 4º , da Constituição da Republica , tem por finalidade impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário (art. 10); e c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa. 2. A conduta ímproba deve vir bem delimitada na exordial, sob pena de impossibilitar a defesa do demandado. No caso, o Município autor não demonstrou, na peça inaugural, as circunstâncias particulares dos alegados atos ímprobos cometidos pelos requeridos. 3. Para a configuração do ato de improbidade é imprescindível a demonstração detalhada, clara e precisa da conduta do agente. É necessária a mínima individualização da conduta a fim de possibilitar ao demandado o exercício ao contraditório e à ampla defesa. Limitou-se o autor a deduzir na peça de ingresso, narrativa genérica, sem indicar com precisão necessária as condutas dos ex-gestores municipais, que, em tese, consubstanciariam atos ímprobos. 4. A imputação da conduta de forma genérica e imprecisa acarreta em responsabilidade objetiva, o que não é admitido na Lei de Improbidade Administrativa . 5. Ante a inépcia da inicial em não demonstrar o cometimento de ato ímprobo pelos requeridos, com suas especificações, necessário se negar provimento à apelação e manter o decisum que extinguiu o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 485 , I , do CPC . 6. Apelação não provida.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AUSÊNCIA DE DOLO – MERA IRREGULARIDADE - VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA – RECURSO NÃO PROVIDO A Lei 8.429 /1992 é instrumento salutar na defesa da moralidade administrativa, porém sua aplicação deve ser feita com cautela, evitando-se a imposição de sanções em face de erros toleráveis e meras irregularidades. Nessa linha de pensamento, se não estiver evidenciado o dolo do administrador público, o que configura mera irregularidade administrativa, deve o magistrado aplicar a Lei de Improbidade Administrativa com a devida cautela, na medida em que não se pode determinar suas penalidades em face de erros toleráveis ou, ainda, de meras irregularidades administrativas. A conduta não se reveste de grau de ofensividade suficiente para ser alcançada pela Lei de Improbidade Administrativa , primeiro pela ausência de precedentes e segundo pela ausência de conduta dolosa. Nem toda ilegalidade pode ser erigida em ato de improbidade administrativa. Há a necessidade de incidir em dolo e má-fé.

E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO. PRELIMINAR. JULGAMENTO EXTRA PETITA. REJEITADA. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI Nº 14.230 /2021. EXIGÊNCIA DA CONDUTA DOLOSA. DOLO ESPECÍFICO. APLICAÇÃO NÃO RETROATIVA DA NORMA. are 843.989 rg/rp. REVOGAÇÃO DOS INCISOS I E II DO ARTIGO 11 DA LIA . IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO COM BASE NO TEXTO REVOGADO. RESPONSABILIDADE DOS EMPREGADOS PÚBLICOS PELA LESÃO. AFASTADA. CONDUTA DOLOSA DO REPRESENTANTE LEGAL E PESSOA JURÍDICA CONTRATADA. CARACTERIZADA. APLICAÇÃO DAS PENALIDADES PREVISTAS NA LEI Nº 8.666 /93. INCABÍVEL. DANOS MORAIS COLETIVOS. CARACTERIZADO. PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DO MPF. RECURSO DOS ACUSADOS PROVIDO EM PARTE. - Ressalte-se que se trata de caso de remessa obrigatória, embora a Lei nº 7.347 /1985 silencie a respeito, uma vez que, por interpretação sistemática das ações de defesa dos interesses difusos e coletivos, conclui-se aplicável analogicamente o artigo 19 da ação popular (Lei nº 4.717 /65). Precedentes. - Não se desconhece que a Lei nº 8.429 /92, alterada pela Lei nº 14.230 /2021, prevê, no artigo 17 , § 19 , inciso IV e artigo 17-C, § 3º, o não cabimento do reexame obrigatório da sentença de improcedência ou de extinção sem resolução do mérito nas ações de improbidade. Contudo, por se tratar de norma processual e dado o interesse público, as disposições devem ser aplicadas às sentenças proferidas a partir da publicação da norma. Assim, o que baliza o cabimento da confirmação da sentença pelo tribunal é a data da sentença, ou seja, para decisões proferidas antes da publicação da nova lei (26/10/2021), caberá o seu reexame necessário, como no caso concreto, em que a sentença foi publicada em 20/09/2018 (Id. XXXXX – fl. 135). Para decisões posteriores à nova lei, não caberá a remessa oficial. - A improbidade administrativa constitui: “uma violação ao princípio constitucional da moralidade, princípio basilar da Administração Pública, estabelecido no caput do art. 37 da CF (...) na qualidade de “corolário da moralidade administrativa, temos a probidade administrativa (art. 37 , § 4.º , da CF ). Dever do agente público de servir à ‘coisa pública’, à Administração, com honestidade, com boa-fé, exercendo suas funções de modo lícito, sem aproveitar-se do Estado, ou das facilidades do cargo, quer para si, quer para terceiros” (...) é conceito jurídico indeterminado vazado em cláusulas gerais, que exige, portanto, esforço de sistematização e concreção por parte do intérprete. Reveste-se de ilicitude acentuadamente grave e exige – o ato ímprobo – requisitos de tipicidade objetiva e subjetiva, acentuadamente o dolo (nos casos de enriquecimento ilícito e prática atentatória aos princípios) e a culpa grave (nos casos de lesão ao erário)” (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo, CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de; FAVRETO, Rogério. Comentários à lei de improbidade administrativa . São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. Capítulo I, Artigo 1º , p. RL-1.2. Disponível em https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/codigos/100959444/v4/page/RL-1.2). - O caput do artigo 37 da Carta Magna estabelece que: "a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]". O § 4º do dispositivo constitucional prevê a punição por atos de improbidade administrativa a serem especificados em lei (no caso, a Lei nº 8.429 /1992), sem prejuízo da ação penal. - A Lei nº 8.429 /1992, com as alterações promovidas pela Lei nº 14.230 /2021, na esteira do disposto no artigo 37 e seu § 4º da Constituição Federal , estabelece, em seu artigo 1º, § 1º, que são considerados atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos artigos 9º ao 11º da lei e enumera as condutas dos agentes públicos que configuram atos ímprobos, discriminados entre os que: importem em enriquecimento ilícito (art. 9º), causem prejuízo ao erário (art. 10) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11). Impõe aos responsáveis, independentemente do ressarcimento integral do dano efetivo e das sanções penais, civis e administrativas, as cominações que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato (art. 12, caput) e considerados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a natureza, gravidade e o impacto da infração cometida, a extensão do dano causado, o proveito patrimonial obtido pelo agente, as circunstâncias agravantes ou atenuantes, a atuação do agente em minorar os prejuízos e as consequências advindas de sua conduta omissiva ou comissiva e os antecedentes do acusado (artigo 17-C, inciso IV). - As penas pela prática do ato ímprobo, independentemente do ressarcimento integral do dano e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, estão discriminadas no artigo 12, entre a quais, a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. - O artigo 21 , inciso I , da Lei nº 8.429 /92, alterada pela Lei nº 14.230 /2021, estabelece que a aplicação da pena de ressarcimento e das condutas previstas no artigo 10 dependem da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público. Nesse sentido, jurisprudência já reconhecia, antes do advento das alterações legislativas, que para a tipificação do ato de improbidade administrativa, que importasse prejuízo ao erário, era imprescindível a demonstração de efetivo dano ao patrimônio público. Precedentes. - Segundo o artigo 10 , § 1º , da LIA , incluído pela Lei nº 14.230 /2021, a inobservância de formalidades legais ou regulamentares que não implicar perda patrimonial efetiva não acarretará a imposição da pena de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades mencionadas no artigo 1º . Por sua vez, o § 4º do artigo 11, introduzido pela mesma norma, estabelece que os atos de improbidade de que trata o dispositivo, passíveis de sancionamento, exigem a comprovação de lesividade relevante ao bem jurídico tutelado e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos. - A Lei nº 14.230 /2021 passou expressamente a exigir a comprovação da prática de conduta dolosa do acusado (artigo 1º, §§ 3º e 8º, artigo 9º, caput, artigo 10, caput e § 2º, artigo 11, caput e §§ 1º, 3º e 5º, artigo 17, § 6º, inciso II, e artigo 17-C, § 1º) e afastou expressamente a aplicação da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia e a imposição de ônus de prova ao réu (artigo 17, § 19, incisos I e II). Trouxe, ainda, a seguinte definição de dolo: “a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º , 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente” (artigo 1º, § 2º). O artigo 1º , § 2º , da LIA , com redação dada pela lei em comento, prevê a comprovação do dolo específico, consubstanciado na: “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º , 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”. Ademais, o § 3º do mesmo dispositivo exclui de responsabilização: “O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”. Por sua vez, o § 1º do artigo 17-C estabelece que: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”. - A mesma norma eliminou o rol exemplificativo do artigo 11 e passou a estabelecer que o ato de improbidade, que atenta contra os princípios da administração pública, é caracterizado pela ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade e por uma das condutas descritas nos incisos do dispositivo (rol taxativo). Segundo Marçal Justen Filho: “o elenco dos incisos deixou de apresentar cunho exemplificativo. Há um conjunto exaustivo de situações tipificadas. Uma conduta que não se subsuma às hipóteses dos incisos é destituída de tipicidade” (Ibidem, p. 118). Precedentes. - De acordo com o § 10-F do artigo 17 da LIA , incluído pela Lei nº 14.230 /2021: “Será nula a decisão de mérito total ou parcial da ação de improbidade administrativa que: I - condenar o requerido por tipo diverso daquele definido na petição inicial”. Segundo Marçal Justen Filho: “É nula a sentença que promova a condenação mediante o enquadramento da conduta em dispositivo diverso daquele que fora definido ao longo do processo” (Ibidem, p. 213). Portanto, a condenação deve estar necessariamente fundamentada no dispositivo indicado na exordial. - A Lei nº 14.230 /2021 igualmente aboliu algumas condutas caracterizadoras do ato de improbidade, como as descritas no inciso XXI do artigo 10, artigo 10-A e nos incisos I, II, IX, X do artigo 11 e promoveu correções e alterações em outras previstas nos artigos 9º, 10 e 11. - A Lei nº 14.230 /2021 passou expressamente a exigir a comprovação da prática de conduta dolosa do acusado (artigo 1º, §§ 3º e 8º, artigo 9º, caput, artigo 10, caput e § 2º, artigo 11, caput e §§ 1º, 3º e 5º, artigo 17, § 6º, inciso II, e artigo 17-C, § 1º) e afastou expressamente a aplicação da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia e a imposição de ônus de prova ao réu (artigo 17, § 19, incisos I e II). Trouxe, ainda, a seguinte definição de dolo: “a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º , 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente” (artigo 1º, § 2º). - O artigo 1º , § 2º , da LIA , com redação dada pela Lei nº 14.230 /2021, prevê a comprovação do dolo específico, consubstanciado na: “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º , 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”. Ademais, o § 3º do mesmo dispositivo exclui de responsabilização: “O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”. Por sua vez, o § 1º do artigo 17-C estabelece que: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”. Nesse sentido, a jurisprudência, anterior às alterações legislativas, já reconhecia que a LIA não tem como finalidade a punição do inábil, mas do desonesto, corrupto e daquele que age com má-fé. Precedentes. - Desse modo, o ato de improbidade considerado doloso depende da consciência da ilicitude por parte do agente e do desejo de praticar o ato, ou seja, da vontade explícita e clara de lesar os cofres públicos. Caracteriza-se como ato intencional, consciente, eivado de má-fé e praticado com vontade livre e deliberada de lesar o erário, o que não se confunde com atitudes negligentes, desleixadas e imprudentes ou executadas sem cuidado ou cautela. Nesse sentido, consoante entendimento jurisprudencial, não configura dolo o comportamento negligente ou irregularidades administrativas, sem a comprovação da má-fé do acusado. Precedentes. - O artigo 1º , § 8º , da LIA , acrescentado pela Lei nº 14.230 /2021, exclui de responsabilização a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa legal, com base na jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que o entendimento não prevaleça posteriormente nas decisões dos órgãos de controle ou dos tribunais do Poder Judiciário. - Os incisos I e II do artigo 11 da LIA , na redação anterior, estabeleciam como atos de improbidade, que atentavam contra os princípios da administração pública, a prática de ato: “visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência” e "retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício". Entretanto, os dispositivos foram revogados pela Lei nº 14.230 /2021. A abolição dos dispositivos está em consonância com as alterações legislativas, segundo as quais: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade” (artigo 17-C, § 1º). Ademais, como previsto no § 1º do artigo 10: “Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei”. Portanto, fica afastada a condenação por improbidade sem a presença do dolo, ainda que configurada a ilegalidade do ato. Assim, a conduta considerada negligente, culposa ou ilegal não autoriza a aplicação da LIA . Precedentes. - Relativamente à retroatividade da norma, parte da doutrina e jurisprudência tem se posicionado pela aplicação imediata e retroativa da Lei nº 14.230 /2021 aos processos em andamento, desde que para beneficiar o réu (artigo 5º , inciso XL , da CF ), ao fundamento de que o artigo 1º, § 4º, da lei determina a aplicação dos princípios constitucionais do Direito Administrativo sancionador ao sistema da improbidade, entre os quais se destaca o princípio da retroatividade da lei mais benéfica. Precedentes. - O Supremo Tribunal Federal, ao finalizar o julgamento do ARE XXXXX RG/PR, em 18/08/2022, com repercussão geral, reconheceu que a Lei nº 14.230 /2021 tem aplicação imediata e não retroativa, que a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa não se aplica às condenações transitadas em julgado e na fase de execução da pena, em virtude do disposto no artigo 5º , inciso XXXVI , da Constituição Federal , mas apenas aos atos culposos praticados na vigência do texto anterior, sem condenação transitada em julgado, em virtude da sua revogação expressa, bem como que o novo regime prescricional deve ser aplicado aos novos marcos temporais, a partir da publicação da lei. Para a Colenda Corte, a supressão dos dispositivos que tratavam da modalidade culposa das condutas não retroage, entretanto a sua revogação inviabiliza condenações de atos culposos, a partir da edição da Lei nº 14.230 /2021. - Considerado o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da irretroatividade da Lei nº 14.230 /2021, a nova redação do artigo 23 da LIA , dada pela Lei nº 14.230 /2021, que alterou o prazo para ajuizamento da ação de improbidade para 08 (oito) anos, contados da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessar a permanência, e passou a prever a prescrição intercorrente, não deve ser aplicada aos processos em curso, ainda que seja mais favorável aos acusados. - O artigo 435 do CPC garante às partes o direito de juntar documentos novos, a qualquer tempo, quando destinados a comprovar fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapor os que foram produzidos nos autos, bem como os que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após a inicial ou contestação, desde que comprovado o motivo que as impediu de juntá-los anteriormente. No caso, salvo a última oitiva e os interrogatórios dos réus (08/10/2018), as demais ocorreram antes da prolação da sentença (24/08/2018) e o MPF não apresentou qualquer justificativa para exibição tardia dos depoimentos, pelo que deve ser reconhecida a preclusão consumativa. - O dolo específico, para fins de caracterização de ato de improbidade, é o eivado de má-fé e praticado com o intuito de cometer conscientemente a ilicitude. Desse modo, o erro não intencional, a falta de zelo e a ausência de diligência não configuram ato ímprobo. O § 2º da LIA , com redação dada pela Lei nº 14.230 /2021, exige a comprovação do dolo específico, consubstanciado na: “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º , 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”. Ademais, o § 3º exclui de responsabilização: “O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”. De acordo com o entendimento jurisprudencial, a lei de improbidade não tem como finalidade a punição do inábil, mas do desonesto, corrupto e daquele que age com má-fé. Precedentes. - Não está evidenciada a omissão dolosa, por parte dos fiscais e gestores, causadora de lesão ao erário ou que tenha ensejado perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de bens públicos. Ademais, como previsto no § 1º do artigo 10: “Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei”. Precedentes. - Está comprovada a fraude praticada pela empresa e por seu representante legal, mediante adulteração dos odômetros, a conduta dolosa dos requeridos e demonstrada a consciência da ilicitude e o desejo de praticarem o ato para obter benefício, consistente na não exigência de substituição dos veículos colocados à disposição da CEF. - Os acusados realizaram, de forma dolosa, cobranças indevidas de serviços, mediante inserção nas planilhas de controle de quilômetros considerados improdutivos, quilômetros rodados majorados, trajetos não acobertados pelo contrato e diárias em duplicidade. Desse modo, está configurada a má-fé, a prática de ato de improbidade doloso e a consciência da ilicitude por parte dos réus, bem como do desejo deliberado de lesar os cofres públicos. - Na inicial, o MPF tipificou as condutas dos réus, de forma subsidiária, no artigo 11 , incisos I e II , da Lei nº 8.429 /92 (Id. XXXXX – fls. 19/27). Entretanto, com o advento Lei nº 14.230 /2021, que promoveu alterações na lei de improbidade, descabe a imputação subsidiária, porquanto o § 10-D do artigo 17 da LIA estabelece que: "Para cada ato de improbidade administrativa, deverá necessariamente ser indicado apenas um tipo dentre aqueles previstos nos arts. 9º , 10 e 11 desta Lei". Há que se ressaltar que, à vista da revogação dos incisos I e II do artigo 11 da LIA pela Lei nº 14.230 /2021 e da impossibilidade de condenação com base no texto revogado, os atos enquadrados no dispositivo tornaram-se atípicos pela abolição da figura ímproba, o que torna inviável a pretensão sancionatória. Precedentes. - O caput do artigo 17-D da LIA prevê que a ação de improbidade administrativa é repressiva, tem caráter sancionatório e destina-se à aplicação das sanções de caráter pessoal previstas no artigo 12 . - O artigo 37 , § 4º , da Constituição Federal enumera as sanções a serem impostas pela prática de ato de improbidade administrativa, a saber: suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei. O artigo 12 da LIA especifica, de forma expressa, as penas que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, e acrescenta, além das previstas constitucionalmente, as seguintes: a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, o pagamento de multa civil e a proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. De acordo com a jurisprudência, as sanções por ato de improbidade estão exaustivamente previstas na LIA e não cabe a aplicação de outras penalidades, que não as previstas na lei especial. Precedentes. - A fixação das sanções tem como critério legal delimitador o enriquecimento ilícito auferido (artigo 9º), a efetiva lesão ao erário (artigo 10) e a violação aos deveres de honestidade, imparcialidade e legalidade, caracterizadas por uma das condutas descritas no artigo 11. Por sua vez, o principio da individualização da pena, previsto no artigo 5º , inciso XLVI , da CF , exige a correspondência entre a conduta praticada e a sanção a ser aplicada. Desse modo, não é possível a aplicação de outras sanções que não as previstas no artigo 12 da LIA . Assim, caracterizado o ato de improbidade capitulado no artigo 10 da Lei nº 8.429 /92, as cominações aplicáveis são as exclusivamente previstas no artigo 12 , inciso II . - O ressarcimento integral do dano em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito, previsto no caput do artigo 12 e artigo 18 da Lei 8.429 /92, com redação dada pela Lei nº 14.230 /2021, pressupõe conduta dolosa do agente que implica perda patrimonial. Assim, à vista da lesão aos cofres públicos e da comprovação do dolo, evidente a obrigação de reparação, a qual não tem natureza cominatória, mas constitui medida decorrente do ato lesivo, não impeditiva da incidência das reprimendas previstas para a espécie, a teor da jurisprudência do E.STJ. Confira-se: RESP XXXXX. - Os juros moratórios incidirão a contar da data do evento danoso (Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça). Assim, a pretensão dos apelantes de que termo tenha início a partir do trânsito em julgado não deve prosperar. Tanto o cálculo destes quanto o da correção monetária deverá ser realizado de acordo com Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução CJF nº 658/20, o qual nada mais faz do que explicitar os índices aplicáveis de acordo com as normas vigentes no período. Ressalte-se que nessa especificação de índices já está considerado o resultado das ADI Nº 4357 e 4425 , bem como a respectiva modulação de seus efeitos pelo STF. - A jurisprudência tem reconhecido a possibilidade de condenação à indenização por danos morais, na ação civil pública por ato de improbidade administrativa, na defesa de interesse difuso ou coletivo. Precedentes. - O cabimento de indenização por dano moral coletivo está prevista no artigo 5º , inciso V , da Constituição Federal e decorre das disposições contidas nos artigos 1º e 3º da Lei nº 7.347 /85. - Consoante entendimento jurisprudencial, diferentemente do dano moral individual, não há necessidade de demonstração de dor, sofrimento, abalo psicológico ou prejuízo concreto, porquanto sua configuração decore da prática de conduta ilícita violadora de direitos de caráter extrapatrimonial da coletividade. Destaque-se, ademais, a importante finalidade pedagógica da indenização a inibir novas violações. Precedentes. - O valor da indenização deve ser fixado de forma proporcional à gravidade dos fatos, com observância dos princípios da equidade e razoabilidade, e levar em consideração o interesse jurídico lesado e o proveito econômico obtido com a conduta ilícita. Precedentes. A correção monetária incide a partir desta data (Súmula 362 do Superior Tribunal de Justiça) e deve ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução CJF nº 658/20. Os juros moratórios incidirão a partir da data do evento danoso (Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça). - A condenação à indenização por danos morais coletivos ou sociais: “deve ser dirigida para a coletividade prejudicada pela ofensa ou ao fundo de reparação de bens lesados (art. 13 da LACP )” (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo, CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de; FAVRETO, Rogério. Comentários à nova lei de improbidade administrativa : lei 8.429 /92, com as alterações da lei 11.230/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 430). Assim, a indenização a ser paga pelos réus deve ser destinada ao Fundo de Proteção de Direitos Difusos, como requerido na exordial, nos termos do artigo 13 da Lei da Ação Civil Pública , regulamentado pelo Decreto n.º 1.306 , de 09/11/94, porquanto refere-se aos interesses difusos tutelados na lide. - Remessa oficial e apelação do MPF parcialmente providas. - Recurso dos acusados provido em parte.

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONVÊNIO. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS PELO EX-PREFEITO MUNICIPAL. IMPROBIDADE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DOLO E DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ÔNUS DA PROVA. IMPROCEDÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. A mera irregularidade ou falta de prestação de contas de convênio celebrado não é capaz, por si só, de caracterizar o ato de improbidade administrativa, sendo necessária a comprovação de que o gestor público agiu com dolo ou de que a referida omissão causou efetivo prejuízo ao erário ou que pelo menos houve desvio das verbas públicas. A irregularidade na prestação de contas, por não presumir a ocorrência de dano, demanda também prova inequívoca do prejuízo alegado para que haja a condenação de ex-prefeito ao ressarcimento de dano ao erário.

EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE DOLO. ATO ÍMPROBO NÃO CONFIGURADO. 1. A ilegalidade, por si só, não é suficiente para configurar a conduta ímproba. No caso, o próprio Tribunal de origem concluiu que o agente público atuou sem o especial fim de agir, sem intenção clara de burlar as regras de contratação temporária. 2. Não demonstrada a existência clara do elemento subjetivo doloso, qualificado pela má-fé, não é possível responsabilizar o agente público por de ato de improbidade administrativa. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.

EMENTA: ADMINISTRATIVO - APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ATO ALEGADAMENTE VIOLADOR DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO - ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI N. 14.230 /2021 - NORMA MAIS BENÉFICA - DIREITO ADINISTRATIVO SANCIONADOR - APLICABILIDADE - ENQUADRAMENTO DA ATUAÇÃO NO INCISO II DO ARTIGO 11 DA LIA - REVOGAÇÃO DA NORMA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - INOCORRÊNCIA - RECURSO PRINCIPAL PROVIDO. A Lei n. 14.230 , de 25 de outubro de 2021, introduziu significativas alterações para a Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429 /1992), dentre as quais a fixação de um rol taxativo para a tipificação dos atos violadores dos princípios da Administração Pública e o estabelecimento de um especial fim de agir. Tratando-se a Lei n. 14.230 /21 de norma mais benéfica ao réu, deve ser desde logo aplicada, por aplicação do artigo 5º , XL , da Constituição da Republica . A revogação do inciso em que se enquadrava o ato apontado como ímprobo pela Lei n. 14.230 /2021 (artigo 11, inciso II) afasta a possibilidade de condenação do apelante principal, devendo ser reconhecida a improcedência do pedido inicial.

Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. Francisco Bandeira de Mello APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001884-54.2017 APELANTE: José Bartolomeu de Almeida Melo APELADO: Ministério Público do Estado de Pernambuco RELATOR: Des. Francisco Bandeira de Mello EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.230 /2021. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO DO AGENTE. CONDUTA ÍMPROBA. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DO AGENTE. APELAÇÃO PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1. Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa por meio da qual o Ministério Público Estadual atribui ao demandado a prática de condutas supostamente ímprobas calcadas no art. 10, X, e no art. 11 , II , ambos da Lei Federal nº 8.429 /92. 2. A materialidade do ilícito estaria consubstanciada na conduta atribuída ao prefeito do Município Palmares, o Sr. José Bartolomeu de Almeida Melo, no exercício de 2012, consistente em deixar de “recolher os encargos patronais referentes à contribuições previdenciárias devidas ao Instituto Nacional da Seguridade Social – INSS no valor de R$ 314.563,39 (trezentos e catorze mil, quinhentos e sessenta e três reais e trinta e nove centavos), conduta ímproba tipificada nos artigos 10, caput e inciso X, e no art. 11, caput e seu inciso II, todos da Lei nº 8.429 /1992, e que restou evidenciada quando do julgamento pelo Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco do Processo T.C. nº 1330081-7”. 3. No curso da presente ação, entrou em vigor a Lei 14.230 /21 (publicada em 26/10/2021), que promoveu alterações substanciais na Lei 8.429 /92. 4. In casu, deve ser aplicado o novo entendimento acerca da (i) exclusão da modalidade culposa dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário;(ii) necessidade de comprovação do dolo específico dos agentes;(ii) supressão da conduta prevista no inciso II do art. 11 e, via de consequência, impossibilidade do seu enquadramento, ante a taxatividade do rol do art. 11 da LIA . 5. Lado outro, o juízo a quo também atribuiu ao réu a prática da conduta ímproba calcada no art. 10 , X , da Lei Federal nº 8.429 /92. 6. Com a nova redação do caput do artigo 10, passou-se a exigir que os atos de improbidade administrativa que causam lesão ao erário sejam caracterizados pela presença de ação ou omissão dolosa que enseje efetiva e comprovadamente perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres da Administração Pública. 7. Da análise do caderno probatório, não há como se concluir pela configuração do ato de improbidade administrativa consistente em “agir ilicitamente na arrecadação de tributo ou de renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público”. 8. Deveras, verifica-se que o réu realizou parcelamento dos débitos com o intuito de regularizar a situação de modo que não há indício de circunstância que evidencie a “vontade livre e consciente” – com dolo específico, portanto – de causar prejuízo ao erário. 9. A conduta do gestor apontada nos autos não consubstancia o comportamento desonesto, desleal, imoral, que a Lei de Improbidade busca reprimir. 10. Com efeito, a mera violação a dever funcional de recolher a contribuição patronal implica em ilegalidade. 11. No entanto, a improbidade não se confunde (nem se resume) com ilegalidade (objetivamente considerada), vez que se tem, na improbidade, uma ilegalidade qualificada, coadjuvada pela mácula da imoralidade administrativa, da desonestidade, de modo que, para fins de reconhecimento da improbidade, deve-se somar um elemento além da ilegalidade, que seria a má-fé do agente. 12. Na espécie, não há que se cogitar de prática de improbidade administrativa, pelo que deve ser reformada a sentença. 13. Apelação provida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação Cível nº 0001884-54.2017, acima referenciada, acordam os Desembargadores integrantes da 2ª Câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em dar–lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que integra o acórdão. Data e assinatura eletrônicas Des. Francisco Bandeira de Mello Relator

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONVÊNIO FIRMADO ENTRE MUNICÍPIO E O FNDE. EX-PREFEITO. DEVER DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. PRESTAÇÃO DE CONTAS EM ATRASO. PRAZO RAZOÁVEL. MERO ATRASO. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO. OFENSA. ART. 11 , VI DA LEI N. 8.429 /92. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DOLO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. DANO MORAL COLETIVO. NÃO COMPROVAÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA. 1. Preliminar de nulidade da sentença, pela ausência de fundamentação, afastada, à vista de o julgador ter indicado fundamentos suficientes à compreensão de suas razões de decidir. 2. "A causa petendi, na Ação Civil Pública, firma-se na descrição dos fatos, e não na qualificação jurídica dos fatos. Por isso mesmo, é irrelevante, na petição inicial, eventual capitulação legal imprecisa, ou até completamente equivocada, desde que haja suficiente correlação entre causa de pedir e pedido" ( REsp XXXXX/ES , Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 10/02/2010). 3. Inexistem dúvidas de que o dever de prestar contas constitui imposição constitucional ( CF , Art. 70 ), e de que a omissão dolosa na prestação delas caracteriza ato de improbidade administrativa. LIA , Art. 11 , VI . "Deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo".). 4. Consoante entendimento desta Corte Regional, a despeito do atraso na prestação de contas, inexiste ato de improbidade administrativa quando não se verifica a presença do elemento subjetivo na conduta do agente, consubstanciado no dolo ou na má-fé, mormente quando a prestação de contas devida ocorreu antes do ajuizamento da demanda e foram elas aprovadas. 5. O mero fato de o município ter o nome inscrito no SIAFI pela demora na prestação de contas não é suficiente para que o atraso na prestação de contas possa se qualificar como improbidade administrativa. 6. Conforme pacífica jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, "nos termos do art. 21 , I , da Lei n. 8.429 /1992, em ações judiciais que buscam a condenação por ato de improbidade administrativa, é necessária a efetiva demonstração do dano para que haja a imposição de ressarcimento ao erário, admitindo, excepcionalmente, a presunção do dano nas hipóteses de frustração ou dispensa irregular de processo licitatório (art. 10 , VIII , da LIA )". Precedente jurisprudencial. 7. Tem considerado esta Corte Regional que para a condenação por dano moral coletivo em ação de improbidade administrativa é necessária a comprovação inequívoca da alegada lesão. 8. O simples fato de o município ter sido incluído do cadastro de inadimplentes SIAF/CADIN, não justifica a condenação do requerido ao pagamento de dano moral coletivo, considerando que a alegada lesão não pode ser presumida, mas comprovada, e nos autos não foram colacionados pelo autor da ação elementos de prova aptos a comprovar o efetivo dano moral coletivo. 9. Considerando o explicitado no voto-vogal de que o tempo decorrido no atraso na prestação de contas (de menos de oito meses), não tem o condão de caracterizar ato de improbidade administrativa, o relator retifica o seu voto para acompanhar a divergência que entendeu pela inexistência, no caso, de ato de improbidade administrativa. 10. Remessa oficial tida como interposta improvida. 11. Apelação do réu provida.