Fundamentação Inidônea e Configuração de Indevido Bis In Idem em Jurisprudência

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343 /2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343 /2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. 1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador. 2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira. 4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos  necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas  para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343 /2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343 /2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal , desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base. 10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.

APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – TRÁFICO DE DROGAS – NULIDADE DAS PROVAS DEVIDO A VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – IMPOSSIBILIDADE - DESCLASSIFICAÇÃO PARA ART. 28 – NÃO ACATAMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA CORROBORADOS NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL – REDUÇÃO DA PENA-BASE – CABÍVEL - NEUTRALIZAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS MAL SOPESADAS – PARCIAL ACOLHIMENTO – AUMENTO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – CABÍVEL - OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM – EM PARTE COM O PARECER, PARCIAL PROVIMENTO. Quando o contexto fático probatório demonstra presentes as "fundadas razões" a autorizar a busca minuciosa na residência do acusado, não há que se falar em nulidade. Além disso, demonstra o regular exercício de atribuições investigativas, especialmente em crime de natureza permanente, como no caso, o tráfico de drogas. Descabe acatar a tese de desclassificação do crime de tráfico para a conduta típica prevista no artigo 28 da Lei 11.343 /2006 quando não houver provas acerca do elemento subjetivo específico representado pela expressão legislativa "para consumo próprio", o que é indispensável para a configuração do respectivo tipo penal. Apresentando o Juiz fundamentação inidônea para sopesar as moduladoras da quantidade da droga, motivos e consequências do delito, devem ser neutralizadas referidas circunstâncias judiciais, com a consequente redução da pena-base O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE XXXXX/AM , sob o regime da repercussão geral, firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico de drogas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, cabendo ao magistrado decidir em que momento as utilizará. Em parte com o parecer, recurso parcialmente provido.

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157 , § 2º , II , E § 2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL . SENTENÇA CONDENATÓRIA. PLEITO DEFENSIVO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL, SOB ALEGAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA, INCORRENDO EM BIS IN IDEM. Juízo de censura que não se discute. Pena-base corretamente aumentada de 1/6 (um sexto), diante da existência de uma circunstância judicial negativa, caracterizada pelos maus antecedentes. Precedente do STJ. Bis in idem. Inocorrência. Evidenciada a existência de mais de uma condenação transitada em julgado, com a valoração de títulos distintos na primeira e na segunda fase da dosimetria. Precedentes do STJ. Desprovimento ao apelo defensivo. Unânime.

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. INTERESTADUALIDADE. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. ELEMENTOS ÍNSITOS AO TIPO PENAL. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. REDUÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO PELA INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. 40 , INCISO V , DA LEI N.º 11.343 /2006. TEMA NÃO ENFRENTADO NA ORIGEM. COGNIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO, DE OFÍCIO. 1. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas, sendo, em regra, vedado revê-lo em sede de habeas corpus (STF: HC XXXXX/PR , 1.ª Turma, rel. Min. Cármen Lúcia, 29.9.2009 - Informativo 561, 7 de outubro de 2009). 2. Embora seja legítima a exasperação da pena-base com base na quantidade e natureza de drogas, verifica-se ocorrência de violação ao princípio do ne bis in idem, haja vista que as mesmas circunstâncias foram utilizadas também na terceira fase da dosimetria para determinar o quantum de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33 , § 4º , da Lei n.º 11.343 /06. 3. Verifica-se, ainda, a ocorrência de bis in idem no tocante a fundamentação adotada para considerar as circunstâncias do crime de tráfico em demérito da paciente, haja vista que o fato de a paciente ter transportado as drogas de São Paulo até o estado da Paraíba também ensejou a aplicação da majorante prevista no art. 40 , V , da Lei n.º 11.343 /06, sendo indevida a valoração da mesma circunstância em duas etapas da individualização da pena. 4. Não foram arrolados dados concretos a justificar o recrudescimento da reprimenda em razão das circunstâncias judiciais referentes à personalidade, aos motivos e às consequências do crime, haja vista que o Magistrado de primeiro grau teceu apenas considerações vagas e genéricas, baseadas em elementos ínsitos ao tipo penal em testilha, completamente dissociadas das circunstâncias concretas dos autos, sem declinar de qualquer elemento que efetivamente evidenciasse a acentuada reprovabilidade da conduta delituosa perpetrada. 5. O tema referente à possibilidade de redução do quantum de aumento pela incidência da majorante do art. 40 , inciso V , da Lei n.º 11.343 /2006 não foi apreciado pelo Tribunal a quo, o que impede sua cognição por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de, afastada a valoração negativa da personalidade, dos motivos e das consequências do crime, determinar ao Magistrado de primeiro grau que proceda à nova dosimetria da paciente, considerando a quantidade e natureza das drogas, bem como a interestadualidade do delito somente em uma das etapas do cálculo das penas.

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. DESFAVORECIMENTO DOS ANTECEDENTES DA PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. ÚNICA ANOTAÇÃO DE REINCIDÊNCIA UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA DE MAUS ANTECEDENTES E NA SEGUNDA ETAPA COMO REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. SÚMULA 241 /STJ. PENA REDIMENSIONADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem, de ofício. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e se se tratar de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" ( HC n. 400.119/RJ , Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017). III - Na análise da personalidade as instâncias ordinárias se valeram do argumento de que a vida do paciente era voltada para o submundo do crime. Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59 , do CP , pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base. IV - À conduta social retrata o papel do agente na comunidade, no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, não sendo, assim, tal circunstância judicial idônea para supedanear a elevação da pena quando não há notícias negativas sobre esses aspectos sociais do comportamento do paciente. V - As instâncias ordinárias utilizaram uma mesma condenação (e-STJ fl. 44) tanto para elevar a pena-base pelos maus antecedentes como para agravar a reprimenda na fase intermediária em razão da reincidência ostentada pelo paciente, verificando-se, portanto, a ocorrência de bis in idem. Dessa forma, é possível afirmar que houve infringência ao disposto na Súmula nº 241 /STJ, a saber: "A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial". VI - Assim, imperioso revisar a dosimetria da pena para afastar a análise desfavorável dos maus antecedentes, da personalidade e da conduta social do paciente. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a reprimenda final do paciente ao novo patamar de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.

PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 CAPUT DA LEI Nº 11.343 /2006. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343 /06 AFASTADO. EXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. TESTEMUNHO POLICIAL. VALIDADE. PROVA IDÔNEA. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO REDUTORA UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA EM DUAS ETAPAS DO CÁLCULO DE PENA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1- A defesa requer, em síntese, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da mesma lei ante a ausência de elementos suficientes para caracterizar o tipo previsto no art. 33 , caput da Lei de Drogas , pois a substância encontrada em poder do recorrente era destinada unicamente para o seu próprio consumo. 2- A quantidade de droga apreendia (um tijolo de 350 g maconha) associados aos apetrechos também encontrados no local (sacos de dindin e rolos de papel filme), que indicam que o material ainda ia ser separado e embalado para posterior distribuição, as condições do local e as circunstâncias do flagrante (o réu foi detido após a confirmação dos fatos relatados em denúncia anônima), são motivos suficientes para caracterizar o tráfico de entorpecentes, importando salientar que não se exige qualquer ato de comércio para configuração do tipo penal previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343 /06, bastando que a conduta do agente conste dentre os núcleos verbais nele referidos. 3- O douto julgador singular reconheceu a incidência do tráfico privilegiado, por não haver prova de que o réu se dedica a atividades criminosas ou integre organização criminosa, contudo, aplicou apenas a fração redutora de 1/6, utilizando como fundamento a "natureza e a quantidade de droga" apreendida". 4- Contudo, tal fundamento já fora utilizado para exasperar a pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, não podendo ser utilizado novamente para fins de modulação da fração do tráfico privilegiado, na terceira fase, pois configura indevido bis in idem. Tendo em vista que o julgador a quo utilizou-se de fundamentação inidônea para fixar fração diversa da fração máxima de 2/3 (mesmo fundamento utilizado na primeira fase para elevar a pena-base), reformo a sentença nesse ponto para aplicar a fração de 2/3 em relação a aplicação do tráfico privilegiado 5- Apelação conhecida e parcialmente provida. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em CONHECER do Apelo para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reformando a dosimetria da pena, nos termos do voto do relator. Fortaleza, 26 de janeiro de 2021 Francisco Lincoln Araújo e Silva Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA Relator Procurador (a) de justiça

PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 CAPUT DA LEI Nº 11.343 /2006. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343 /06 AFASTADO. EXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. TESTEMUNHO POLICIAL. VALIDADE. PROVA IDÔNEA. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO REDUTORA UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA EM DUAS ETAPAS DO CÁLCULO DE PENA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1- A defesa requer, em síntese, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da mesma lei ante a ausência de elementos suficientes para caracterizar o tipo previsto no art. 33 , caput da Lei de Drogas , pois a substância encontrada em poder do recorrente era destinada unicamente para o seu próprio consumo. 2- A quantidade de droga apreendia (um tijolo de 350 g maconha) associados aos apetrechos também encontrados no local (sacos de dindin e rolos de papel filme), que indicam que o material ainda ia ser separado e embalado para posterior distribuição, as condições do local e as circunstâncias do flagrante (o réu foi detido após a confirmação dos fatos relatados em denúncia anônima), são motivos suficientes para caracterizar o tráfico de entorpecentes, importando salientar que não se exige qualquer ato de comércio para configuração do tipo penal previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343 /06, bastando que a conduta do agente conste dentre os núcleos verbais nele referidos. 3- O douto julgador singular reconheceu a incidência do tráfico privilegiado, por não haver prova de que o réu se dedica a atividades criminosas ou integre organização criminosa, contudo, aplicou apenas a fração redutora de 1/6, utilizando como fundamento a "natureza e a quantidade de droga" apreendida". 4- Contudo, tal fundamento já fora utilizado para exasperar a pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, não podendo ser utilizado novamente para fins de modulação da fração do tráfico privilegiado, na terceira fase, pois configura indevido bis in idem. Tendo em vista que o julgador a quo utilizou-se de fundamentação inidônea para fixar fração diversa da fração máxima de 2/3 (mesmo fundamento utilizado na primeira fase para elevar a pena-base), reformo a sentença nesse ponto para aplicar a fração de 2/3 em relação a aplicação do tráfico privilegiado 5- Apelação conhecida e parcialmente provida. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em CONHECER do Apelo para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reformando a dosimetria da pena, nos termos do voto do relator. Fortaleza, 26 de janeiro de 2021 Francisco Lincoln Araújo e Silva Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA Relator Procurador (a) de justiça

REVISÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121 , § 2º , II , III E IV , DO CP ). REQUERIMENTO PARA EXCLUIR O ACRÉSCIMO DA PENA PROVOCADO PELA AFERIÇÃO NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE. ARGUIÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA NA SENTENÇA, QUE VALOROU A CIRCUNSTÂNCIA COM BASE NA COMOÇÃO SOCIAL PROVOCADA PELO CRIME. TESE ACOLHIDA. DECISÃO CONDENATÓRIA COM JUSTIFICATIVA INÁBIL PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A ALUDIDA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. EFEITO SOCIAL NEGATIVO QUE É INERENTE AO TIPO PENAL DE HOMICÍDIO. INEXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS NO DECISUM QUE DEMONSTREM QUE A ACONDUTA EXIGE MAIOR REPROVABILIDADE. CORRÉU QUE FOI BENEFICIADO COM A EXCLUSÃO DA REFERIDA VETORIAL EM OUTRA AÇÃO REVISIONAL. PEDIDO DEFERIDO. PLEITO PARA RETIRAR A EXASPERAÇÃO DA PENA ORIUNDA DA ANÁLISE DESFAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. SUPOSTA CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE A CIRCUNSTÂNCIA REFERIDA E A AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61 , II , C, DO CP . ALEGAÇÃO DE QUE OS MESMOS ELEMENTOS UTILIZADOS PARA VALORAR A CIRCUNSTÂNCIA FORAM EMPREGADOS PARA AGRAVAR A PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. INSUBSISTÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME FUNDAMENTADA EM RAZÃO DO DELITO TER SIDO COMETIDO EM LOCAL ERMO QUE PREJUDICOU O ATENDIMENTO MÉDICO DA VÍTIMA E EM DECORRÊNCIA DO NÚMERO DE AGRESSORES QUE FOI ESSENCIAL PARA O RESULTADO MORTE. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61 , II , C, DO CP APLICADA NA SEGUNDA FASE EM VIRTUDE DE OUTRA QUALIFICADORA TER SIDO UTILIZADA PARA A CARACTERIZAÇÃO DO DELITO. JURADOS QUE DECIDIRAM POSITIVAMENTE PARA O QUESITO REFERENTE À EXISTÊNCIA DE DIFICULDADE DO OFENDIDO EM SE DEFENDER DOS GOLPES DE FACA PROVOCADOS DE INOPINO EM CONJUNTO COM PEDRAS E PONTAPÉS. ANÁLISE DE ELEMENTOS DISTINTOS QUE NÃO SE CONFUNDEM. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. JULGADO DESTE COLENDO GRUPO CRIMINAL QUE REJEITOU O MESMO PEDIDO AO CORRÉU. PEDIDO INDEFERIDO. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. ACOLHIMENTO. REVISIONANDO COM 20 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS. ATENUANTE NÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA. PEDIDO DEFERIDO. REVISÃO CRIMINAL CONHECIDA E PARCIALMENTE DEFERIDA PARA REAJUSTAR A PENA DO REVISIONANDO.

PENAL. Apelação criminal. Crime contra a vida. Homicídio qualificado pelo motivo fútil e pelo uso de recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido. Tribunal do Júri. Dosimetria. Circunstâncias judiciais. Culpabilidade e consequências do crime. Fundamentação inidônea. Bis in idem. Pena. Redução. Apelação provida - A potencial consciência da ilicitude, assim como Mais... dolo, constituem dados integrantes da própria figura típica, não devendo ser utilizados para negativar a culpabilidade, sob pena de configurar indevido bis in idem; - A morte, que priva os familiares e amigos da convivência com a vítima, é resultado naturalístico inerente ao homicídio, com resposta penal assinalada pela pena mínima, de modo que caracteriza bis in idem a sua consideração para desabonar as consequências do crime, na primeira fase da dosimetria; - Apelação provida, apenas para reduzir a pena. Menos...

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO. INVIABILIDADE. GRAVE AMEAÇA EXERCIDA CONTRA A VÍTIMA.TENTATIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE ANTE O USO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. ABRANDAMENTO. Quando o autor se utiliza de grave ameaça, mediante o uso de simulacro de arma, para obter a res furtiva, configurado está o crime de roubo, tornando impossível a desclassificação para o delito de furto. Impossível o reconhecimento da tentativa quando há inversão da posse do bem subtraído, mediante grave ameaça, mesmo que por um espaço curto de tempo. A simulação de arma de fogo foi valorada para a tipificação da conduta como crime de roubo, caracterizando a elementar da grave ameaça, não podendo ser, pois, novamente utilizada para exasperar a pena-base, tendo o julgador monocrático incorrido em indevido bis in idem. Precedentes. Assim, reduz-se a pena-base para 4 anos de reclusão e 10 dias-multa, para cada um dos apelantes. Na segunda fase da dosimetria, mantenho a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da emboscada. E, na terceira etapa, reconhecida a majorante do concurso de pessoas, aumento a pena em 1/3 (um terço), concretizando a reprimenda de cada um dos acusados em 5 anos e 4 meses de reclusão, mais pagamento de 13 dias-multa. Inexistindo motivos para impor aos apelantes um regime de cumprimento de pena mais gravoso do que aquele previsto em lei, fixa-se aos réus o regime semiaberto para o cumprimento da reprimenda, ex vi do artigo 33 , § 2º , b, do Código Penal . PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.