Incidência do Icms em Jurisprudência

\n\nAPELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. PRÉ-MOLDADOS. REGIME DE SUBEMPREITADA. INCIDÊNCIA DO ICMS.\nA OPERAÇÃO REALIZADA PELA IMPETRANTE SUJEITA-SE À INCIDÊNCIA DO ICMS, VISTO QUE SE ENQUADRA NA EXCEÇÃO PREVISTA NO ITEM 7.02, DA LISTA ANEXA, DA LC Nº 116 /2003, CONSIDERANDO QUE OS PRÉ-MOLDADOS SÃO PRODUZIDOS EM LOCAL DIVERSO DA OBRA.\nO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA JÁ RECONHECEU A NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE OS PRÉ-FABRICADOS PRODUZIDOS PELA PRÓPRIA EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL PARA APLICAÇÃO ESPECÍFICA NA OBRA POR ELA EXECUTADA SOB O REGIME DE EMPREITADA GLOBAL. LOGO, A CONTRARIO SENSU, SE O FORNECIMENTO DOS PRÉ-MOLDADOS DECORRER DE SUBEMPREITADA, INCIDIRÁ O ICMS.\nAPELAÇÃO PROVIDA.

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PROVEDOR DE INTERNET - ICMS - NÃO INCIDÊNCIA - APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 334 , DO STJ. O eg. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual não incide ICMS sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet, uma vez que a atividade por eles desenvolvida corresponde a serviço de valor adicionado. De acordo com a Lei Geral das Telecomunicações (Lei nº 9.472 /97, serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta a um serviço de telecomunicação, lhe dando suporte, não se confundindo com novas utilidades relacionadas ao acesso. Sentença confirmada no Reexame Necessário.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA - REJEITADA - MÉRITO - ICMS - DEMANDA DE ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA - CONSUMIDOR FINAL - INCIDÊNCIA DO TRIBUTO - INDEVIDA - AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE - VALOR DA ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDO - ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO RE 593.824 PE LO RITO DE REPERCUSSÃO GERAL - RECURSO DESPROVIDO. - Em se tratando de demanda contratada de energia elétrica, o consumidor final é parte legítima para ajuizar ação que visa à inexigibilidade do ICMS, por ser o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de fato, sendo-lhe atribuído o ônus tributário - O fato gerador do ICMS, incidente sobre operação de energia elétrica, apenas se observa no instante em que há a efetiva transferência de titularidade do bem, com a saída da energia do estabelecimento fornecedor e a entrada no estabelecimento consumidor. Não havendo a efetiva tradição da mercadoria (energia elétrica), da concessionária para o consumidor final, não há que se falar em incidência do ICMS sobre demanda reservada de potência - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.824 , sob a sistemática da repercussão geral, firmou a tese de que "a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor."

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. EXECUÇÃO EM REGIME DE EMPREITADA GLOBAL. FORNECIMENTO DE PRÉ-MOLDADOS. EDIFICAÇÃO ESPECÍFICA. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. 1. Este Superior Tribunal de Justiça firmou orientação de que "[...] não incide o ICMS no fornecimento de peças pré-moldadas produzidas, mesmo fora do canteiro de obras, pela empreiteira responsável pela realização da obra contratada, em virtude da ausência de circulação de mercadoria apta a caracterizar o fato gerador desse tributo" ( AgRg no Ag XXXXX/SP , Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 6/8/2009, DJe 24/8/2009). 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇOS CONEXOS (SUPLEMENTARES) AO DE COMUNICAÇÃO (TELEFONIA MÓVEL): TROCA DE TITULARIDADE DE APARELHO CELULAR; CONTA DETALHADA; TROCA DE APARELHO; TROCA DE NÚMERO; MUDANÇA DE ENDEREÇO DE COBRANÇA DE CONTA TELEFÔNICA; TROCA DE ÁREA DE REGISTRO; TROCA DE PLANO DE SERVIÇO; BLOQUEIO DDD E DDI; HABILITAÇÃO; RELIGAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. 1. A incidência do ICMS, no que se refere à prestação dos serviços de comunicação, deve ser extraída da Constituição Federal e da LC 87 /96, incidindo o tributo sobre os serviços de comunicação prestados de forma onerosa, através de qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (art. 2º , III , da LC 87 /96). 2. A prestação de serviços conexos ao de comunicação por meio da telefonia móvel (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade fim processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza , esta sim, passível de incidência pelo ICMS. Desse modo, a despeito de alguns deles serem essenciais à efetiva prestação do serviço de comunicação e admitirem a cobrança de tarifa pela prestadora do serviço (concessionária de serviço público), por assumirem o caráter de atividade meio, não constituem, efetivamente, serviços de comunicação, razão pela qual não é possível a incidência do ICMS. 3. Não merece reparo a decisão que admitiu o ingresso de terceiro no feito, pois o art. 543-C , § 4º , do CPC autoriza que o Ministro Relator, considerando a relevância da matéria tratada em recurso especial representativo da controvérsia, admita a manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na questão jurídica central. 4. Agravo regimental de fls. 871/874 não provido. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC , c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇOS CONEXOS (SUPLEMENTARES) AO DE COMUNICAÇÃO (TELEFONIA MÓVEL): TROCA DE TITULARIDADE DE APARELHO CELULAR; CONTA DETALHADA; TROCA DE APARELHO; TROCA DE NÚMERO; MUDANÇA DE ENDEREÇO DE COBRANÇA DE CONTA TELEFÔNICA; TROCA DE ÁREA DE REGISTRO; TROCA DE PLANO DE SERVIÇO; BLOQUEIO DDD E DDI; HABILITAÇÃO; RELIGAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. 1. A incidência do ICMS, no que se refere à prestação dos serviços de comunicação, deve ser extraída da Constituição Federal e da LC 87 /96, incidindo o tributo sobre os serviços de comunicação prestados de forma onerosa, através de qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (art. 2º , III , da LC 87 /96). 2. A prestação de serviços conexos ao de comunicação por meio da telefonia móvel (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade fim processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza , esta sim, passível de incidência pelo ICMS.Desse modo, a despeito de alguns deles serem essenciais à efetiva prestação do serviço de comunicação e admitirem a cobrança de tarifa pela prestadora do serviço (concessionária de serviço público), por assumirem o caráter de atividade meio, não constituem, efetivamente, serviços de comunicação, razão pela qual não é possível a incidência do ICMS. 3. Não merece reparo a decisão que admitiu o ingresso de terceiro no feito, pois o art. 543-C , § 4º , do CPC autoriza que o Ministro Relator, considerando a relevância da matéria tratada em recurso especial representativo da controvérsia, admita a manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na questão jurídica central. 4. Agravo regimental de fls. 871/874 não provido. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC , c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO - PRELIMINAR - NULIDADE DA SENTENÇA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - INOCORRÊNCIA - ENERGIA ELÉTRICA - OPERAÇÃO INTERESTADUAL ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE - TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE - INEXISTÊNCIA - ICMS - NÃO INCIDÊNCIA - AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO - PRELIMINAR - NULIDADE DA SENTENÇA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - INOCORRÊNCIA - ENERGIA ELÉTRICA - OPERAÇÃO INTERESTADUAL ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE - TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE - INEXISTÊNCIA - ICMS - NÃO INCIDÊNCIA - AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO - PRELIMINAR - NULIDADE DA SENTENÇA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - INOCORRÊNCIA - ENERGIA ELÉTRICA - OPERAÇÃO INTERESTADUAL ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE - TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE - INEXISTÊNCIA - ICMS - NÃO INCIDÊNCIA - AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO -- PRELIMINAR - NULIDADE DA SENTENÇA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - INOCORRÊNCIA - ENERGIA ELÉTRICA - OPERAÇÃO INTERESTADUAL ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE - TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE - INEXISTÊNCIA - ICMS - NÃO INCIDÊNCIA - AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. Não cabe falar em nulidade da sentença quando o magistrado fundamentar seu decisum expondo de forma clara o raciocínio e a tese jurídica que enseja a procedência ou improcedência do pedido. Apenas a completa falta de fundamentação é que enseja nulidade da sentença. O artigo 155 , II da CR/88 dispõe que o ICMS incide quando há circulação de mercadoria. A energia elétrica foi equiparada a mercadoria (bem móvel dotado de valor econômico) e, nos termos do artigo 155 , § 3º da CR/88 , sofre incidência do imposto de circulação de mercadoria (ICMS). Entretanto, para a exigência do ICMS, é necessária a presença do caráter negocial, ou seja, a transferência da propriedade e a existência da mercadoria. Se a energia elétrica é produzida e consumida pelo mesmo contribuinte, inexistindo qualquer ato de mercancia, não é possível falar em incidência de ICMS. Para restar configurada a hipótese de incidência do ICMS é necessária a ocorrência de um fato jurídico gerador de riqueza, que não acontece quando a figura da parte apelada como produtora e consumidora se confundem.

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - LOCADORA DE VEÍCULOS - VENDA DE VEÍCULOS DO ATIVO FIXO ANTES DE 12 MESES DE SUA AQUISIÇÃO - LEI COMPLEMENTAR - CONVÊNIO Nº 64/06 - DECRETO ESTADUAL Nº. 44.389/06 - IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO - PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. 'Nos termos do art. 146 , III , a , da Constituição Federal , cabe à Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição , a dos respectivos fatos geradores, bases de calculo e contribuintes. É indevida a incidência de ICMS sobre a operação de venda de veículos integrantes do ativo fixo, antes de doze meses da data da aquisição junto à montadora, quando realizada por pessoa jurídica que explore atividade de locação, com base no Convênio nº 64/06, considerando que estabelece fator gerador do tributo, base de cálculo e contribuinte. Somente se sujeitam à incidência de ICMS bens que, juridicamente, se identificam como mercadorias, a teor do disposto no art. 155 , II , da Constituição da Republica . Dá-se provimento à primeira apelação e nega-se provimento ao segundo recurso.' (TJMG - Número do processo: 1.0024.06.235290-1/001 - Relator: Des. ALMEIDA MELO - Data do Julgamento: 13/03/2008 - Data da Publicação: 10/04/2008). Recurso provido.

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. DESLOCAMENTO FÍSICO DE MERCADORIAS ENTRE MESMO ESTABELECIMENTO (MATRIZ E FILIAIS). INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. AUSÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. FATO GERADOR. INOCORRÊNCIA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. INDEVIDO. SÚMULA 166 DO STJ. 1. A empresa apelada, atuante no ramo de prestação de serviços de concretagem em obras de construção civil, desloca suas mercadorias do Estado de Belo Horizonte (matriz) para as cidades de Fortaleza, Eusébio e Caucaia (filiais), de maneira que inocorre a circulação jurídica/econômica destes a ensejar a incidência do fato gerador do ICMS e, consequentemente, o respectivo diferencial de alíquota (súmula 166 do STJ); 2. Apelação Cível e Reexame Necessário conhecidos e desprovidos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Reexame Necessário e Apelação Cível, ACORDAM os Desembargadores Membros integrantes da 2ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso e da remessa oficial, mas para negar-lhes provimento, nos termos do voto da Relatora. Fortaleza, dia e hora registrados no sistema. Desembargadora MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Presidente do Órgão Julgador e Relatora

PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LIBERAÇÃO DE MERCADORIAS APREENDIDAS. VEDAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DE MEDIDA COERCITIVA PARA FINS DE COBRANÇA DE TRIBUTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 323 DO STF E DA SÚMULA Nº 31 DO TJCE. INCIDÊNCIA DE ICMS EM OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA, LOCALIZADOS EM UNIDADES FEDERATIVAS DISTINTAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 166 /STJ, ARE Nº 1.255.885 -TEMA Nº 1.099 E ADC Nº 49/RN. CONCESSÃO DA SEGURANÇA EM RELAÇÃO A ATO FUTURO E GENÉRICO. INOCORRÊNCIA. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença que concedeu a segurança pleiteada, no sentido de determinar a imediata liberação do bem apreendido, bem como declarar a nulidade do Auto de Infração. 2. As súmulas nº 323 do STF e nº 31 do TJCE estabelecem que a manutenção de mercadorias apreendidas constitui medida manifestamente ilegal. 3. In casu, restou evidenciado, nos autos, o direito líquido e certo do apelado à liberação do bem apreendido pelo órgão fiscalizador para fins de coagir o pagamento de infração fiscal, vez que arbitrário e ilegal o ato de retenção. 4. Nos termos do entedimento sedimentado no STF e STJ, não configura fato gerador do ICMS o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, independentemente de estarem localizados na mesma unidade federativa ou em estados-membros diferentes. Súmula nº 166 /STJ, ARE nº 1.255.885 - Tema nº 1.099 e ADC nº 49/RN. 5. Na hipótese, restou comprovado que o bem em questão pertencia ao patrimônio do apelado, tendo sido remetido pela matriz para utilização em agência bancária localizada em Fortaleza, não ocorrendo transferência de domínio e titularidade do bem, não se verificando fato gerador para a cobrança do ICMS. 6. Apelação Cível conhecida e desprovida. Senteça mantida. ACÓRDÃO: Acordam os integrantes da Primeira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do Recurso de Apelação, para NEGAR-LHE provimento, nos termos do voto do relator. Fortaleza, 13 de março de 2023. DES. JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA Relator