TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ISS – EXERCÍCIO DE 2020 – MUNICÍPIO DE MOGI DAS CRUZES. Sentença que julgou improcedente a ação. Recurso interposto pela autora. ISS SOBRE A LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS – DESCABIMENTO. A locação de bens móveis não caracteriza obrigação de fazer, não havendo a incidência do ISS – Inteligência da Súmula Vinculante nº 31 – Precedentes desta C. Câmara. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS CONJUGADA COM A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – Quando há prestação de serviços cumulada com a locação de bens móveis a incidência do ISS é cabível, mas somente sobre a parcela referente aos serviços, que deve estar discriminada da parcela referente à locação – Precedente do E. Supremo Tribunal Federal e deste E. Tribunal de Justiça. No caso dos autos, a autora celebrou com o Município de Mogi das Cruzes contrato objetivando a locação de equipamentos, montagem e instalação de hospital de campanha destinado ao combate da COVID-19 (fls. 71/77) - Na proposta de fls. 64/70 consta a composição do preço do contrato, com a discriminação dos valores referentes aos materiais, à locação dos equipamentos e aos serviços de instalação, montagem e gestão do projeto, consoante planilha de fls. 68 - Ao emitir as notas fiscais referente às duas primeiras parcelas do contrato, a autora, em alegado equívoco, declarou o valor total das notas como base de cálculo do ISS, enquadrando o serviço como de obras de construção civil elétrica ou semelhantes, o que atraiu a aplicação da alíquota de 3,5% (fls. 78 e 80) - Com isso, ocorreu a retenção do ISS incidente sobre o valor total das notas (fls. 79 e 81) - A autora requereu então, na esfera administrativa, a restituição do valor supostamente recolhido a maior, sob o argumento de que houve erro na aferição da base de cálculo do ISS, uma vez que o imposto deveria incidir apenas sobre a mão de obra (fls. 83/87) - Pedido indeferido (fls. 102), com fundamento no parecer de fls. 95/98, segundo o qual, como a atividade desenvolvida envolve também a prestação de serviços, o ISS deve incidir sobre o valor total das notas - Ademais, foi lavrado contra a autora o auto de infração de fls. 92/93, impondo-se a cobrança de diferenças de ISS referentes às notas fiscais das duas primeiras parcelas do contrato, diante do reenquadramento do serviço do subitem 7.02 da lista de serviços, ao qual se aplica a alíquota de 3,5%, para o subitem 3.05, ao qual se aplica a alíquota de 5% - Além disso, foi imposta a cobrança de ISS sobre o valor total das notas de débito de fls. 82 e 91, referentes, respectivamente, à terceira parcela do contrato e ao aditivo contratual de fls. 88/90. BASE DE CÁLCULO DO ISS – No caso, a locação de bens móveis está devidamente discriminada da prestação de serviços, tanto no objeto do contrato (fls. 71, cláusula primeira) quanto na composição do preço (fls. 68) - Valores que devem ser deduzidos da base de cálculo do ISS, que deve incidir somente sobre as efetivas prestações de serviços. ENQUADRAMENTO DOS SERVIÇOS - Segundo declarado pela autora, eles se amoldariam ao subitem 7.02 da lista anexa à Lei Complementar Federal nº 116 /2003 ("Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos") - Por sua vez, o Município enquadrou os serviços no subitem 3.05 ("Cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário") - Como se viu, a Súmula Vinculante nº 31 veda a incidência do ISS sobre a locação de bens móveis, o que por si só já implicaria a ilegalidade da cobrança – Precedente deste E. Tribunal - Ademais, analisando-se o subitem 7.02, transcrito acima, observa-se o caso dos autos se amolda perfeitamente aos serviços nele descritos, na medida em que a montagem do hospital de campanha envolve a execução de obra e a montagem de equipamentos, conforme descrito na proposta de fls. 64/70 – Auto de infração anulado. NULIDADE DA AUTUAÇÃO DE INFRAÇÃO – Questões prejudicadas, diante da anulação do auto de infração. REPETIÇÃO DE INDÉBITO - Em se tratando de tributo com natureza indireta, cabe à parte autora a prova da não transferência do encargo financeiro ou, na hipótese de ter a mesma transferido o encargo a terceiro, de estar autorizada por este a recebê-lo, nos termos do artigo 166 do Código Tributário Nacional – Precedente do C. Superior Tribunal de Justiça, julgado no rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973 . No caso, a autora logrou comprovar a assunção do encargo referente ao ISS, na medida em que demonstrou que o valor do contrato (fls. 72, cláusula terceira), equivalente ao valor da proposta com desconto comercial (fls. 69), não incluiu o valor do ISS, conforme consta expressamente na proposta (fls. 69), de forma que, logicamente, o encargo foi assumido pela prestadora – Legitimidade ativa configurada - Devida a repetição dos valores comprovadamente recolhidos a maior. Inversão da sucumbência, diante da procedência da ação. Sentença reformada – Recurso provido.