TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO XXXXX20228080000
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE QUANTIA. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR . AQUISIÇÃO DE LICENÇA E IMPLANTAÇÃO DE SOFTWARE DE GESTÃO EMPRESARIAL. UTILIZAÇÃO OS SERVIÇOS CONTRATADOS PARA OS FINS DE CONSECUÇÃO DE SEU OBJETO SOCIAL. NÃO ENQUADRAMENTO NA CONCEPÇÃO DE CONSUMIDOR, NOS TERMOS DO ARTIGO 2º , DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR . INAFASTABILIDADE DA CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO PACTUADA ENTRE AS PARTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça vem relativizando a sobredita orientação exclusivamente para assentar que “a jurisprudência desta Corte Superior tem ampliado o conceito de consumidor e adotou o definido pela Teoria Finalista Mista, ou seja, consumidor é todo aquele que possua vulnerabilidade em relação ao fornecedor, seja pessoa física ou jurídica, mesmo que não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, mas se apresenta em situação de fragilidade.” (STJ - AgInt no REsp XXXXX/RO , Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE , TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 18/05/2018). II. Em caráter excepcional, por outro lado, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça vem relativizando a sobredita orientação exclusivamente para assentar que “a jurisprudência desta Corte Superior tem ampliado o conceito de consumidor e adotou o definido pela Teoria Finalista Mista, ou seja, consumidor é todo aquele que possua vulnerabilidade em relação ao fornecedor, seja pessoa física ou jurídica, mesmo que não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, mas se apresenta em situação de fragilidade.” (STJ - AgInt no REsp XXXXX/RO , Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE , TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 18/05/2018). III. Na hipótese dos autos, não resta vislumbrada a possibilidade de afastamento da premissa adotada pelo Juízo a quo, não se identificando, a existência de elementos aptos a evidenciar que a Recorrente enquadra-se tecnicamente na concepção de destinatária final do produto, porquanto formalizou o Contrato em referência no sentido de se valer dos serviços prestados pela Recorrida justamente para o implemento da gestão de sua atividade. Cuida-se, portanto, de atividade de consumo intermediária, e não de relação de consumo. IV. Não se faz possível constatar, eventual vulnerabilidade técnica ou econômica da Recorrida a ponto de inseri-la, à luz da Teoria Finalista Mista (ou Mitigada), no conceito de Consumidor, pois, o ponto controvertido, na hipótese, cinge-se a aferir questão afeta à restituição dos valores já pagos à Recorrida e que somam a quantia histórica de R$ 49.422,50 (quarenta e nove mil, quatrocentos e vinte e dois reais e cinquenta centavos), inexistindo razão para reconhecer a sua vulnerabilidade técnica ou jurídica ou econômica. V. Na esteira do que reiteradamente enfatizado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que “se a pessoa jurídica não ostenta a condição de consumidor final nem se apresenta em situação de vulnerabilidade, não incidem as regras do Direito do Consumidor” (STJ - AgRg no AREsp XXXXX/SP , Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA , TERCEIRA TURMA, julgado em 25/03/2014, DJe 01/04/2014). VI. Por consequência, deve ser observada a Cláusula de Eleição de Foro firmada pelas partes, eis que não se vislumbra abusividade na sua contratação e/ou vulnerabilidade da Autora em relação aos Requeridos, de modo que inviável se falar na eventual nulidade da cláusula de eleição de foro firmada, mormente considerando que "Nos termos da jurisprudência desta Corte, para o reconhecimento da nulidade da cláusula de eleição de foro é imprescindível a constatação de especial dificuldade de acesso à Justiça ou hipossuficiência da parte. Precedentes." (STJ- AgInt no AREsp XXXXX/PR , Rel. Ministro MOURA RIBEIRO , TERCEIRA TURMA, julgado em 20/09/2021, DJe 23/09/2021). VII. Recurso conhecido e desprovido.