Preterição Arbitrária por Contratação de Terceiros em Jurisprudência

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM MELHOR POSIÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS PARA O MESMO CARGO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. QUANTITATIVO SUFICIENTE PARA ALCANÇAR A CLASSIFICAÇÃO DA IMPETRANTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO ILEGAL. CONVERSÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STF E STJ. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Nos moldes da jurisprudência consolidada no âmbito dos Tribunais Superiores, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público, fora do número de vagas, convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 2. Na hipótese, a Impetrante logrou êxito em comprovar, via prova pré-constituída, que as contratações temporárias ocorreram para o exercício de cargo idêntico, durante o prazo de validade do concurso e em quantitativo suficiente para alcançar a sua classificação. 3. Ademais, a Administração Pública Estadual não esclareceu contexto das contratações, ou seja, não comprovou a existência de necessidade transitória, de excepcional interesse público ou motivação razoável, que justifique a contratação temporária em detrimento à convocação dos concursados. 4. Segurança concedida.

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO DOS APROVADOS. DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DOS SERVIÇOS. EXPECTATIVA DE DIREITO CONVOLADA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. DESRESPEITO À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL . INOCORRÊNCIA. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI , em regime de repercussão geral (Tema 784), consolidou o entendimento de que o mero surgimento de novas vagas; a abertura de novo concurso para o idêntico cargo; ou até a contratação de servidores temporários, para o exercício de funções equivalentes, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera, automaticamente, o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Todavia, ressalvou que, em caráter excepcional, é possível que o candidato aprovado fora do número de vagas, disponibilizadas no edital, tenha convolado em direito subjetivo a sua inicial expectativa de nomeação, desde que verificada a preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração. 2. A contratação temporária de servidores públicos para o exercício das atribuições próprias do cargo efetivo para o qual a Impetrante foi aprovada, através de concurso público vigente, configura preterição dos candidatos aprovados fora do número de vagas inicialmente previstas no edital. 3. Comprovado nos autos que o número de contratações precárias alcançou a posição ocupada pela candidata Impetrante, impõe-se garantir-lhe o direito subjetivo à nomeação e posse no cargo público para o qual se habilitou. 4. Expirado o prazo de validade do certame, não desobedece a ordem classificatória a decisão que determina a nomeação e posse imediata da candidata que resguardou seu direito ao impetrar Mandado de Segurança em tempo hábil. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E DESPROVIDAS.

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO COMO EXCEDENTE - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA INJUSTIFICADA PARA CARGO VAGO - PRETERIÇÃO - DIREITO À NOMEAÇÃO EFETIVA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO COMO EXCEDENTE - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA INJUSTIFICADA PARA CARGO VAGO - PRETERIÇÃO - DIREITO À NOMEAÇÃO EFETIVA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO COMO EXCEDENTE - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA INJUSTIFICADA PARA CARGO VAGO - PRETERIÇÃO - DIREITO À NOMEAÇÃO EFETIVA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA -- CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO COMO EXCEDENTE - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA INJUSTIFICADA PARA CARGO VAGO - PRETERIÇÃO - DIREITO À NOMEAÇÃO EFETIVA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Na Repercussão Geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 837.311/PI , restou sedimentada a tese segundo a qual o direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado como excedente, "quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração". Segundo precedentes dos Tribunais Superiores, a contratação temporária pela Administração, para o exercício de cargos vagos, para os quais promovera concurso público, configura, sim, preterição do candidato aprovado - ainda que como excedente - e burla a força normativa do princípio do concurso público (art. 37 , II , da CF ), que é a regra: RE XXXXX AgR/PB, rel. Min. EDSON FACHIN, DJe 01/02/2019; ARE XXXXX AgR/PI, rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe 06/09/2016; ARE XXXXX AgR/PI Rel. Min DIAS TOFFOLI, DJe 14/11/2014; ARE XXXXX AgR/MA, rel. Min. LUIZ FUX, DJe 13/09/2012; AgInt no RMS XXXXX/MG , rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 19/12/2018; AgInt no RMS XXXXX/MG , rel. Min. OG FERNANDES, DJe 03/12/2018, entre outros. Assim, não há que se falar em juízo de conveniência e oportunidade, se durante o prazo de validade do concurso a Administração procede à contratação temporária e imotivada de terceiros ou dos próprios candidatos ou, ainda, à ocupação dos cargos de forma inconstitucional. Nesses casos, a expectativa de direito à nomeação convola-se em direito líquido e certo, posto que caracterizado a necessidade do serviço e o comportamento incompatível com os princípios da moralidade e da boa-fé administrativa.

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS PARA O EXERCÍCIO DA MESMA FUNÇÃO. PRETERIÇÃO COMPROVADA. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL . DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. SENTENÇA MANTIDA. 1. A candidata aprovada fora do número de vagas previstas no Edital do concurso público tem mera expectativa de direito. 2. À luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal ( RE 837.311 - Repercussão Geral), essa expectativa pode converter-se em direito subjetivo à nomeação e posse quando devidamente comprovado que surgiram novas vagas durante o prazo de validade do concurso público e que existe interesse da Administração Pública em preenchê-las. 3. In casu, a impetrante foi aprovada em terceiro lugar no cadastro de reserva e restou comprovado nos autos a contratação de 35 (trinta e cinco) funcionários terceirizados, ainda no prazo de validade do certame, fato que caracteriza a preterição arbitrária, com a consequente demonstração do direito líquido e certo da apelada. 4. Não pode a Administração Pública querer se ver dispensada do dever de cumprir a previsão contida no edital do certame por ele mesmo instituído, ao argumento de indisponibilidade financeira e respeito ao limite de gastos com despesa pessoal estatuído pela Lei de Responsabilidade Fiscal , uma vez que a própria abertura de concurso público deve ser precedida de estudo de impacto orçamentário decorrente das novas contratações, pressupondo previsão em Lei Orçamentária. APELAÇÃO CÍVEL E DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. - Nos casos de candidatos aprovados fora do número de vagas ou em concurso com previsão de cadastro de reservas, a princípio, não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação, existindo, apenas, mera expectativa, a qual alcança a esfera do direito subjetivo somente na hipótese de existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme já decidido pelo STF no julgamento do RE XXXXX , no qual foi reconhecida a repercussão geral - Em relação às contratações temporárias, deve o impetrante demonstrar "a existência de cargos efetivos vagos, restando cabalmente demonstrado que as contratações precárias visaram não a suprir uma situação emergencial e, sim, o provimento precário de cargo efetivo" (AgRg no RMS XXXXX/MG, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 24/05/2016). v.v. O STF firmou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas para o mesmo cargo durante o prazo de validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Cabe ao candidato demonstrar, de forma cabal, a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública ( RE n. 837.311/PI ). A candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital possui direito líquido e certo à nomeação quando, no prazo de validade do certame, a Administração Pública celebra contratos a título precário para o preenchimento de vagas existentes, em preterição aos candidatos aprovados em concurso público.

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. 1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral ( RE n. 837.311/PI ), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 2. No caso, a impetrante, classificada na 5ª colocação, sendo que o certame previa 4 (quatro) vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou a preterição, uma vez que demonstrou ser a próxima na lista de convocação, bem como a existência de cargo vago e a contratação da própria insurgente de forma precária para a ocupação deste, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-lo. 3. Segundo o entendimento preconizado na Segunda Turma, "nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por profissionais da educação pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação" ( RMS n. 55.675/MG , relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/5/2018). 4. Agravo interno a que se nega provimento.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. XXXXX-17.2014.8.05.0073 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: CLAUDIO ROGERIO GONCALVES DOS SANTOS Advogado (s): PABLO LOPES REGO APELADO: MUNICIPIO DE CURACA Advogado (s):SILVANA RODRIGUES PAIXAO ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 01/2012. PROVIMENTO DE CARGOS NO QUADRO EFETIVO DA PREFEITURA DE CURAÇÁ. FUNÇÃO DE VIGIA – SEDE. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE OUTRA PROVA. REJEIÇÃO. MÉRITO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO. ORDEM CLASSIFICATÓRIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Não há falar em nulidade da sentença, em razão do julgamento antecipado da lide. É que o Magistrado pode julgar antecipadamente o mérito da ação, segundo preceitua o art. 355 , I , do CPC , a não ser que o interessado demonstre de forma específica que foi prejudicado pela limitação probatória, o que não aconteceu. Preliminar de nulidade da sentença afastada. 2. No mérito, verifica-se que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital tem mera expectativa de direito à nomeação para o cargo a que concorreu, que somente se convola em direito subjetivo à nomeação quando demonstrado o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame e a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública ( RE XXXXX ). 3. De acordo com o entendimento do STJ, a contratação de servidores temporários, por si só, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos nem autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro reserva. Isto porque os institutos são distintos: os temporários, a teor da regra inserta no art. 37 , IX , da Constituição Federal , atendem às necessidades transitórias da Administração; já os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37 , II e III , da CF ) e suprem necessidades permanentes do serviço. 4. Não tendo o Autor/Apelante comprovado a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, bem como a existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para atingir a sua classificação, nem irregularidade na contratação de temporários, de rigor a manutenção da sentença de piso. 5. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº XXXXX-17.2014.8.05.0073, em que figuram como Apelante Cláudio Rogério Gonçalves dos Santos e Apelado o Município de Curaçá. ACORDAM os Desembargadores componentes desta Colenda Terceira Câmara Cível em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto, e o fazem de acordo com o voto de sua Relatora.

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO RESERVA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. PRETERIÇÃO DE NOMEAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Além de a terceirização de atividades-meio pela Administração Pública ser perfeitamente admissível (art. 10 , § 7º , do Decreto-Lei n.º 200 /1967; Decreto 2.271 /1997 (sucedido pelo Decreto n.º 9.507 /2018); Lei n.º 8.666 /1993; ADPF 324 , RE 958.252 e tema n.º 725 do STF), é firme na jurisprudência o entendimento no sentido de que o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público exsurge quando: (i) a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital e inexistir motivo justificável para o não preenchimento; (ii) houver preterição na nomeação, por inobservância da ordem de classificação, e (iii) surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada. Dito de outro modo, (1) o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato (STF, Tribunal Pleno, MS 33.064 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 15/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 09/10/2017 PUBLIC 10/10/2017), e (2) a contratação precária mediante terceirização de serviço somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas previsto no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos (art. 37, caput e inciso II, da CRFB) (STF, Tribunal Pleno, SL 898 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), julgado em 29/04/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 15/05/2019 PUBLIC 16/05/2019). E o que se extrai das teses jurídicas firmadas pelo e. Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (temas n.ºs 161 e 784). 2. À míngua de prova da existência de cargos efetivos vagos que possam ser providos pelo autor (de acordo com sua classificação no certame) e da identidade das atribuições dos terceirizados e do técnico bancário, não há se falar em direito subjetivo à nomeação, por não configurada preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. 3.Não houve comprovação da ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração em relação à candidato aprovado em cadastro de reserva, uma vez que a Caixa Econômica Federal (CEF) procedeu à nomeação de candidatos portadores de deficiência (PCD) além do percentual originariamente previsto no edital em virtude do cumprimento de ordem judicial proferida no âmbito trabalhista. 4.Apelação desprovida.

Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. Francisco Bandeira de Mello AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº XXXXX-10.2020.8.17.9000 AGRAVANTE: Fernanda Mesquita Nogueira Paes Barreto AGRAVADOS: Fundação Universidade de Pernambuco (UPE) e Estado de Pernambuco RELATOR: Des. Francisco Bandeira de Mello EMENTA:AGRAVO DE INSTRUMENTO. CANDIDATA APROVADA ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. INOCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO EM VIRTUDE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE TERCEIROS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ENTENDIMENTO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 43 DO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL. RECURSO DESPROVIDO. 1.Na origem, narra a agravante que participou do concurso público aberto pela Portaria Conjunta SAD/UPE nº 045 de 14/06/2017, concorrendo para o cargo de “Analista Técnico em Gestão Universitária – Fisioterapia” e que, em pese aprovada fora do número de vagas, possui direito subjetivo à nomeação por estar sendo preterida em razão de contratações temporárias realizadas pela UPE para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual concorreu. 2. De proêmio, verifica-se que o Estado de Pernambuco suscita a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da lide ao argumento de que a UPE tem personalidade jurídica própria e que “a parte autora não traz qualquer relação jurídica para com o Estado de Pernambuco, mas tão-somente para com a Universidade de Pernambuco, postulando nomeação e posse em cargo público da referida Fundação Pública”. 3. Sucede que, in casu, a agravante alega que teria direito subjetivo à nomeação por estar sendo preterida em razão de contratações temporárias promovidas por meio de Seleção Pública Simplificada aberta pela Portaria Conjunta da Secretaria de Administração do Estado de Pernambuco e da Fundação Universidade de Pernambuco (Portaria Conjunta SAD/UPE nº 36 de 24/03/2020). 4. Verifica-se, inclusive, que a Comissão responsável pela coordenação do próprio concurso em questão, bem como do processo seletivo é formado por servidores da Secretaria de Administração e da Fundação Universidade de Pernambuco, conforme item IV das Portarias. 5. Nesse contexto, rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva. 6.Passando ao exame do mérito, observa-se, em análise da documentação carreada aos autos, que a agravante é candidata aprovadaforado número de vagas ofertadas pelo edital. 7.Nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal, fixado em repercussão geral, os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital do concurso não têm direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito. 8.O direito subjetivo à nomeação surge apenas quando, comprovada a existência de cargos de provimento efetivo vagos, reste demonstrada a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada à ordem de classificação por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 9.No tema, tem-se que “Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE XXXXX/MG , também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado” (STJ - RMS XXXXX/MG , Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, julgado em 14/05/2019, DJe de 21/05/2019). 10.No caso concreto, a agravante, classificada fora do número de vagas estipulado no edital, não demonstrou (i) efetiva preterição;(ii) existência decargos efetivosdisponíveis para o cargo em disputa, nem a criação, por lei, denovas vagasdurante o prazo de validade do concurso. 11.Com efeito, a contratação temporária, só por si, não configuraprova cabalda existência decargos efetivos vagosou de preterição na ordem de nomeação, uma vez que os temporários não ocupam cargo público, masfunção pública temporária. 12.É o entendimento da súmula 43 de Orientações Jurisprudenciais expedida pelo Órgão Especial deste Tribunal, assim redigida:“Candidato aprovado em concurso público fora do número das vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação quando,havendo prova da existência de cargo vago, a Administração, no prazo de validade do certame,promover a contratação temporária para o exercício da função inerente ao cargo para o qual foi aprovado”. 13.Agravo de instrumento improvido. 14.Decisão unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do processo nº XXXXX-10.2020.8.17.9000 acima referenciado, acordam os Desembargadores integrantes da 2ª Câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça, à unanimidade, em negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do relator, que integra o acórdão. Data e assinatura eletrônicas Des. Francisco Bandeira de Mello Relator

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE PASSOS. EDITAL 01/2016. ODONTÓLOGO. CADASTRO DE RESERVA. CARGOS VAGOS. DEMONSTRAÇÃO. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. I. Consoante Tese de Repercussão Geral (Tema nº 784), a classificação de candidato fora do número de vagas previsto no edital gera, a princípio, apenas expectativa de direito, convolada, no entanto, em direito subjetivo à nomeação quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração. II. A existência de cargos vagos e contratações temporárias sem justificativa válida para o exercício das mesmas funções previstas para o cargo público em questão, tudo em número suficiente para alcançar a classificação obtida no certame e durante o seu prazo de validade, configura preterição arbitrária e injustificada do candidato III. Demonstrada violação a direito líquido e certo por meio de prova pré-constituída, a concessão da segurança pleiteada é medida que se impõe. V.V. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - NOMEAÇÃO - CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA INJUSTIFICADA PARA CARGO VAGO - PRETERIÇÃO - INOCORRÊNCIA SEGUNDO ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO DESTA CÂMARA - RECURSO DESPROVIDO. Na Repercussão Geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 837.311/PI , restou sedimentada a tese segundo a qual o direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, "quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração". Segundo entendimento majoritário desta Câmara, a simples contratação temporária de servidores, para o exercício das atribuições do cargo disputado em concurso público, não configura preterição arbitrária e imotivada dos candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital.