Tribunal de Justiça de Pernambuco TJ-PE - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AI XXXXX-10.2020.8.17.9000

1.Na origem, narra a agravante que participou do concurso público aberto pela Portaria Conjunta SAD/UPE nº 045 de 14/06/2017, concorrendo para o cargo de “Analista Técnico em Gestão Universitária – Fisioterapia” e que, em pese aprovada fora do número de vagas, possui direito subjetivo à nomeação por estar sendo preterida em razão de contratações temporárias realizadas pela UPE para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual concorreu.

2. De proêmio, verifica-se que o Estado de Pernambuco suscita a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da lide ao argumento de que a UPE tem personalidade jurídica própria e que “a parte autora não traz qualquer relação jurídica para com o Estado de Pernambuco, mas tão-somente para com a Universidade de Pernambuco, postulando nomeação e posse em cargo público da referida Fundação Pública”.

3. Sucede que, in casu, a agravante alega que teria direito subjetivo à nomeação por estar sendo preterida em razão de contratações temporárias promovidas por meio de Seleção Pública Simplificada aberta pela Portaria Conjunta da Secretaria de Administração do Estado de Pernambuco e da Fundação Universidade de Pernambuco (Portaria Conjunta SAD/UPE nº 36 de 24/03/2020).

4. Verifica-se, inclusive, que a Comissão responsável pela coordenação do próprio concurso em questão, bem como do processo seletivo é formado por servidores da Secretaria de Administração e da Fundação Universidade de Pernambuco, conforme item IV das Portarias.

5. Nesse contexto, rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva.

6.Passando ao exame do mérito, observa-se, em análise da documentação carreada aos autos, que a agravante é candidata aprovadaforado número de vagas ofertadas pelo edital.

7.Nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal, fixado em repercussão geral, os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital do concurso não têm direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito.

8.O direito subjetivo à nomeação surge apenas quando, comprovada a existência de cargos de provimento efetivo vagos, reste demonstrada a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada à ordem de classificação por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

9.No tema, tem-se que “Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE XXXXX/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado” (STJ - RMS XXXXX/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, julgado em 14/05/2019, DJe de 21/05/2019).

10.No caso concreto, a agravante, classificada fora do número de vagas estipulado no edital, não demonstrou (i) efetiva preterição;(ii) existência decargos efetivosdisponíveis para o cargo em disputa, nem a criação, por lei, denovas vagasdurante o prazo de validade do concurso.

11.Com efeito, a contratação temporária, só por si, não configuraprova cabalda existência decargos efetivos vagosou de preterição na ordem de nomeação, uma vez que os temporários não ocupam cargo público, masfunção pública temporária.

12.É o entendimento da súmula 43 de Orientações Jurisprudenciais expedida pelo Órgão Especial deste Tribunal, assim redigida:“Candidato aprovado em concurso público fora do número das vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação quando,havendo prova da existência de cargo vago, a Administração, no prazo de validade do certame,promover a contratação temporária para o exercício da função inerente ao cargo para o qual foi aprovado”.

13.Agravo de instrumento improvido.

14.Decisão unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do processo nº XXXXX-10.2020.8.17.9000 acima referenciado, acordam os Desembargadores integrantes da 2ª Câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça, à unanimidade, em negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do relator, que integra o acórdão. Data e assinatura eletrônicas Des. Francisco Bandeira de Mello Relator