TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista: ROT XXXXX20215010059
RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA. PANDEMIA DE COVID-19. BANCO DE HORAS. ACORDO INDIVIDUAL ESCRITO. DESCONTOS NA RESCISÃO. NULIDADE. PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE CONTRATUAL LESIVA. TRANSFERÊNCIA DE RISCOS DA ATIVIDADE ECONÔMICA AO EMPREGADO. 1. A MP nº 927 /2020 anunciou algumas medidas que poderiam ser adotadas para a preservação do emprego e da renda no curso da pandemia de Covid-19, dentre as quais o banco de horas, destinado à compensação da suspensão das atividades laborais ou da redução da jornada pelo prazo de 18 meses a contar da data de encerramento do estado de emergência sanitária (arts. 3º, IV e 14). 2. Sem qualquer amparo a implementação de banco de horas banco de horas, sem acordo escrito, com cláusula de desconto nos haveres rescisórios, em clara violação ao princípio da inalterabilidade contratual lesiva (art. 468 da CLT ). 3. Acordo posterior não afasta a irregularidade. 4. O § 3º do art. 59 da CLT não autoriza a dedução do valore correspondente às horas não compensadas na hipótese de rescisão do contrato de trabalho. Negado provimento FGTS. ÔNUS DA PROVA. Nos termos do verbete sumular de nº 461 , do TST, "é do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor" (art. 373 , II , do CPC de 2015 ). Negado provimento GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PESSOA FÍSICA. CONCESSÃO. CABIMENTO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. Os dispositivos legais introduzidos pela Lei 13467 /2017 devem ser interpretados à luz do parágrafo 3º , do artigo 99 , do CPC vigente. Presunção de hipossuficiência da pessoa física, pautada na simples afirmação de hipossuficiência financeira. Não há traço de prova de suposta falsidade dessa declaração, impondo-se o deferimento do benefício. Negado provimento RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1. Decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na ADC nº 16, afasta a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666 /93, fixando a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71 , § 1º , da Lei nº 8.666 /93". 2. Por certo a expressão "automaticamente" possibilita o estabelecimento da responsabilidade. E essa possibilidade se dará, certamente, nas hipóteses em que o tomador de serviços descumprir as obrigações do contrato, especialmente as relativas à fiscalização do contrato de prestação de serviços, vez que a fiscalização não é mera disposição contratual, mas obrigação legal da Administração Pública. 3. Evidenciado o descumprimento da obrigação de fiscalizar imposta em lei, viável se torna a responsabilização da Administração Pública, pelo crédito do trabalhador. 4. A conduta culposa imposta à Administração é omissiva - baseia-se em um "não fazer" que somente é afastado com a prova do "fazer", a conduta de fiscalizar. E somente o próprio ente público dispõe dos meios necessários para produzir essa prova. 5. O segundo reclamado não apresentou prova da efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela primeira Reclamada. 6. Não tendo sido negada a prestação de serviços pela reclamante em seu favor e admitida expressamente a existência de contrato com a primeira reclamada, incumbe à segunda reclamada provar quais empregados efetivamente laboraram em suas dependências físicas ou em seu favor, o que decorre, também, do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho pela empresa prestadora de serviços. 7. Inevitável concluir pela culpa in vigilando do segundo reclamado, do que se infere a responsabilidade subsidiária pelo inadimplemento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho existente entre a autora e a primeira reclamada. Negado provimento .