Resolução Aneel 290/2000 em Jurisprudência

ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. ANEEL. AGRAVO RETIDO. RAZÕES REITERADAS. CONHECIMENTO. ART. 523 , § 1º , DO CPC . DECRETO Nº 5.0801/2004. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO OPERADOR NACIONAL DO SISTEMA ELÉTRICO - ONS. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CÂMARA DE COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - CCEE. PRINCÍPIO DA PERSUAÇÃO RACIONAL. ART. 436 DO CPC . LAUDO PERICIAL. DEMAIS PROVAS. CONTABILIZAÇÃO E LIQUIDAÇÃO DE OPERAÇÕES DE COMPRA E VENDA DE ENERGIA ELÉTRICA. RESOLUÇÃO ANEEL 290/2000. ENCARGOS DE SERVIÇOS DE SISTEMA - ESS. RESTRIÇÕES DE OPERAÇÕES. PARALISAÇÕES. RESPONSABILIDADE. RESSARCIMENTO. RISCO DO EMPREENDIMENTO. ENERGIA ELÉTRICA. COMERCIALIZAÇÃO. EFEITOS RETROATIVOS. 1. Deve-se conhecer do agravo retido cujas razões são reiteradas pelo recorrente, ainda que em sede de contrarrazões ao recurso interposto pela parte contrária, em conformidade com o art. 523 , § 1º , do CPC . 2. Nos termos do art. 1º do Decreto nº 5.081 /2004, o ONS tem por incumbência institucional executar as atividades de coordenação e controle da operação da geração e transmissão de energia elétrica do Sistema Interligado Nacional - SIN, sob a fiscalização da ANEEL. O ONS não tem legitimidade para figurar no polo passivo de demanda em que se questionam os critérios adotados na contabilização e liquidação das operações de compra e venda de energia elétrica, já que não lhe compete rever tal ato, nem adotar as medidasnecessários em caso de julgamento procedente do pedido. 3. A Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE detém legitimidade para ocupar o polo passivo, visto que a autora requereu sua condenação, na qualidade de sucessora do MAE, a refazer a contabilização e liquidação de suas operações levando em consideração o ressarcimento de suas paralisações para antecipação de manutenção e os preços de comercialização de energia elétrica praticados por ela em junho de 2001. 4. A teor do art. 436 do CPC , "o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos". Trata-se do princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado. No caso vertente, a magistrada que prolatou a sentença recorrida fundamentou de forma devida e percuciente a não aplicação do laudo pericial ao caso dos autos, examinando as demais provas constantes dos autos, em conformidade com os referidos princípios. Preliminar rejeitada. 5. A Autora, ora apelante, questiona os critérios adotados pela ANEEL e pela CCEE (antigo MAE) na contabilização e liquidação das operações de compra e venda de energia elétrica realizados por aquela no período de dezembro de 2000 a março de 2002. Segundo a apelante, teve que realizar paralisações na UTE Uruguaiana para antecipação da manutenção, o que ocorreu porproblemas sistêmicos, alheios à sua vontade, obrigando-a, em razão desses fatos, a adquirir energia no MAE, gerando um custo alto e imprevisto. Afirma que, diante desse prejuízo, buscou o ressarcimento por meio do mecanismo de Encargos de Serviços do Sistema - ESS, destinado à compensação de unidades geradoras cuja produção tenha sido afetada por restrições de operação. Tal pedido foi indeferido no âmbito administrativo ao argumento de que as paralisações aconteceram em decorrência da atuação da própria AES, situação não contemplada pelo ESS. 6. A Resolução ANEEL nº 290, de 03 de agosto de 2000, a qual homologa as regras do Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE) e fixa as diretrizes para a sua implantação gradual, valida em seu art. 8º as regras atinentes aos Encargos de Serviços de Sistema - ESS. 7. O ESS está disciplinado no capítulo 6 das Regras do MAE, cuja leitura permite identificar que o ressarcimento nele previsto terá cabimento quando "os custos de restrições de operações correspondem ao ressarcimento para as unidades geradoras cuja produção tenha sido afetada por restrições de operação dentro de um submercado". 8. O mecanismo de ESS não contempla custos decorrentes da paralisação para manutenção da usina, pois o mecanismo em questão deve ser aplicado somente para unidades geradoras que estão disponíveis para geração deenergia, mas que por restrições operacionais não o podem fazê-lo. 9. O conjunto probatório dos autos comprovou que a Autora contribuiu, na maioria das paralisações controvertidas, para as restrições na rede de distribuição. Por isso, o ressarcimento pelo mecanismo do ESS não é possível. 10. Mesmo que se considere que a apelante não assumiu o risco do empreendimento ao realizar a obra sem conhecer a real condição da infraestrutura (argumento utilizado na sentença), isto é, que as falhas no sistema não estão compreendidas no risco do negócio, ainda assim ela não terá direito ao ressarcimento, pois, repito, contribuiu para as paralisações profligadas. 11. Não padece de ilegalidade ou inconstitucionalidade o ato da ANEEL que determina a alteração dos preços praticados em momento anterior, pois o ato normativo que alterou a forma de cálculo dos preços é contemporâneo à comercialização. De todo modo, atestou-se no laudo pericial que a Autora não apresentou a documentação contábil requerida pelo perito, o que o impossibilitou de "efetuar a autenticidade da afirmação do uso de valor superior ao adotado pela MAE, no tocante ao preço de comercialização no mês de junho de 2001". 12. Agravo retido provido para excluir o Operador Nacional do Sistema Elétrico - ONS do polo passivo. Apelação parcialmente provida para reformar asentença no ponto em que julgou o processo extinto, sem julgamento de mérito, em relação à CCEE.

ADMINISTRATIVO. CONCESSIONÁRIAS QUOTISTAS DE ITAIPU. VENDA DE ENERGIA ELÉTRICA. RESOLUÇÕES 290/2000 E 395/2002 DA ANEEL. EFEITO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Até a edição da Resolução 395/2002 da ANEEL não existia norma impedindo a venda da quota parte da energia elétrica de Itaipu a consumidores livres de submercados diversos daquele atendido pela concessionária. Legalidade das transações efetuadas anteriormente à restrição, do que decorre a relevância da tese de direito adquirido à respectiva contabilização e liquidação no Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE). 2. Agravo de instrumento a que se dá provimento.

PROCESSUAL CIVIL. 4 (QUATRO) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. REJEIÇÃO. CONFIGURAÇÃO DE ERRO MATERIAL E OMISSÃO EM RELAÇÃO AO INTERESSE PROCESSUAL DE UMA DAS PARTES. INTEGRAÇÃO DO ACÓRDÃO COM EFEITOS MODIFICATIVOS. POSSIBILIDADE. 1. Omissão, contradição, obscuridade e erro material são as hipóteses exaustivas de cabimento dos embargos de declaração, previstas no art. 1.022 do Código de Processo Civil . 2. Não estando configurada no acórdão embargado qualquer das hipóteses do artigo 1.022 do CPC e evidenciado que os recursos pretendem, efetivamente, impugnar e rejulgar o mérito da solução aplicada à causa, como na hipótese se constatam em relação aos embargos de declaração da ANEEL, CCEE e da União, o desprovimento dos embargos é medida que se impõe. 3. Evidenciado que no acórdão embargado configurou-se erro material ou omissão, no que respeita ao interesse processual da parte embargante, é cabível a aplicação de efeitos modificativos aos embargos de declaração, o que, na hipótese dos autos, determina-se para o fim de que no dispositivo do acórdão embargado passe a constar "(3) a desconstituição e a inexistência dos débitos relativos à diferença de preços entre submercados que tenham sido lançados com fundamento no Despacho ANEEL 288/2002". 4. Embargos de declaração da ANEEL, da CCEE e da União conhecidos e desprovidos, e Embargos de declaração propostos por Dona Francisca Energética S/A conhecidos e providos para que, no dispositivo do acórdão embargado, passe a constar "(3) a desconstituição e a inexistência dos débitos relativos à diferença de preços entre submercados que tenham sido lançados com fundamento no Despacho ANEEL 288/2002".

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA DE ITAIPU. REGIME JURÍDICO DE DISTRIBUIÇÃO DA ENERGIA PRODUZIDA POR ITAIPU. REFORMA DO SETOR ENERGÉTICO E O ART. 10 , § 3º , DA LEI 9.648 . ALEGAÇÃO DA ANEEL DE VEDAÇÃO AO REGIME DE LIVRE MERCADO QUANTO A ENERGIA DE ITAIPU. ENTENDIMENTO DA ANEEL QUANTO À PROIBIÇÃO DE VENDA NO SUBMERCADO SUDESTE DA ENERGIA DE ITAIPU ADQUIRIDA POR CONCESSIONÁRIA DO SUL. ENTENDIMENTO DA ANEEL QUANTO A OBRIGATORIEDADE DAS CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA DO SUL FAZEREM SEGURO (EXPOSIÇÃO DE ALÍVIO). PROIBIÇÃO DA COTISTA DE ITAIPU ASSUMIR O RISCO DO NEGÓCIO MERCANTIL. DETERMINAÇÃO DO DESPACHO ANEEL 288/2002 DE REFAZIMENTO DA CONTABILIDADE DE OPERÇÕES DE VENDA DE ENERGIA DE ITAIPU NO SUBMERCADO SUDESTE PARA SUPRIMIR O LUCRO DA CONCESSIONÁRIA DO SUL. ATO ADMINISTRATIVO (DESPACHO ANEEL 288) QUE REVOGA RETROATIVAMENTE DISPOSITIVOS DA RESOLUÇÃO ANEEL 290 HOMOLOGATÓRIA DO ACORDO DAS REGRAS DO MAE-MERCADO ATACADISTA DE ENERGIA. REVOGAÇÃO RETROATIVA POR DESPACHO ADMINISTRATIVO DA RESOLUÇÃO ANEEL 290 DE REGRAS DO ACORDO DE MERCADO (2.10.6, (b), e 8.3.2) QUE PERMITIAM A NÃO OPÇÃO PELO SEGURO (EXPOSIÇÃO DE ALÍVIO). ALEGAÇÃO DA ANEEL DE CONTRADIÇÃO DAS RES. 290 COM A RES. 290 . IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE ATO ADMINISTRATIVO DESCONSTITUIR RESOLUÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DE INOVAÇÃO REGULATÓRIA RETROATIVA SOBRE RISCO PRIVADO. A NATUREZA DE EFICÁCIA INTERPRETATIVA DE ATO OU LEI. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO (RESOLUÇÃO ANEEL 233) E AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO DESPACHO 288. INTERVENÇÃO DA ABRACE EM PROCESSO DO QUAL RESULTOU O DESPACHO 288. MOTIVAÇÃO OCULTA. PREJUÍZO DAS GRANDES EMPRESAS DO SUDESTE DECORRENTE DO RACIONAMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA ("APAGÃO"). SOCIALIZAÇÃO DO PREJUÍZO. DESVIO DE PODER DO ATO ADMINSTRATIVO (DESPACHO ANEEL 288) QUE SUPRIME DIREITO ADQUIRIDO DE CONCESSIONÁRIA PARA FAVORECER TERCEIROS. ALEGAÇÃO DE RISCO SISTÉMICO DECORRENTE DA LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO. ALEGAÇÃO DE INTERESSE DO CONSUMIDOR. 1. A Lei 9.648 /98 que promoveu a reforma do setor energético dispõe no seu artigo 10 , caput, que "Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados". 2. O § 3º do artigo 10 da Lei 9.648 , que estipulou que o disposto no caput não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional, não impediu a comercialização da energia oriunda de Itaipu, pois não se trata de bem fora do mercado. O dispositivo tem por fim assegurar o consumo integral compulsório da energia gerada por Itaipu. 3. A nova disciplina do setor energético, instaurada com a Lei 9.648 /98, pelo § 3º do art. 10 manteve a disciplina anterior (Lei 5.899 /73) que obrigava Itaipu a vender sua energia em contratos cogentes de forma a garantir sua viabilidade financeira. 4. A energia de Itaipu não é comprada pelas concessionárias de energia para atender somente às necessidades de seu mercado cativo, mas para atender a potência gerada por Itaipu. A Lei 5.899 /73 tornou algumas concessionárias obrigadas a comprar (contrato cogente) sua quota parte de energia de Itaipu, independentemente da necessidade da energia ou a quem vender. 5. O Decreto regulamentar 4.550 /2002 adequou o regime jurídico da compra e venda da energia de Itaipu ao novo regime do setor elétrico, estabelecendo que para fins de aplicação das regras do Mercado Atacadista de Energia (MAE), a usina de Itaipu será considerada participante do MRE - Mecanismo de Resolução de Energia e a Eletrobrás, como agente comercializador de energia de Itaipu, será titular das contabilizações efetivadas no MAE (art. 13). No MRE, a Usina de Itaipu, terá tratamento similar a qualquer geração hidráulica e o valor da energia vinculada corresponderá à sua energia vinculada (§ 1º). A contabilização deve corresponder à energia cedida ou recebida por Itaipu, em função da otimização da operação, consideradas as regras do MAE. A Lei 9.648 /98 manteve a compra obrigatória da energia de Itaipu mas não proíbe que depois de comprada seja tratada da mesma forma que a energia de outras usinas. 6. A disciplina regulamentar efetuada pelo Decreto 4.550 /2002 estabelece que o excedente da Usina de Itaipu será redistribuído entre agentes geradores pelo MRE e após a energia poderá ser vendida no MAE. 7. A interpretação sistemática do § 3º do art. 10 da Lei 9.648 /98 c/c o art. 13 e 14 do Decreto 4.550 demonstra que foi preservada a obrigação compulsória de aquisição de energia de Itaipu (contratos obrigatórios da Lei 5.899 /73) e permitida a sua livre negociação no MAE. 8. A Lei 9.648 /98 criou o Mercado Atacadista de Energia Elétrica - MAE e atribuiu a ANEEL a instituição das regras de participação no MAE e homologar o Acordo de Mercado. 9. A Resolução ANEEL 290 homologou as regras do MAE ou Acordo de Mercado, o qual constituiu um contrato multilateral subscrito pelos participantes do Mercado Atacadista de Energia. As Regras do mercado são um conjunto de normas comerciais que regem as operações da MAE. 10. O Despacho 288/2002 em seu item IV, sem motivação, invalidou Regras do Mercado homologada pela Resolução ANEEL 290 que permitia o agente econômico não optar pelo alívio e proibiu o Despacho de apropriação de lucros oriundos de venda de energia proveniente de Itaipu no MAE. 11. O item 2.10.6 do Acordo dispôs sobre os contratos de Itaipu e determinou que cada operador titular de uma quota-parte da energia de Itaipu seria considerado como um gerador de energia. 12. O item 2.11 tratou de registro das "quantidades de exposições", quantitativos de energia cuja operação acarretaria riscos (de lucros ou prejuízos) para os interessados e no subitem (b), refere-se aos riscos das operações relativas a energia de Itaipu. 13. O item 2.11.2 faculta a eliminação dos riscos de operações de negociação de energia (aquela proveniente de Itaipu), a depender de manifestação formal de vontade do interessado até o décimo dia útil do mês de dezembro de cada ano. Compete ao interessado promover o registro dos quantitativos mensais de energia que operaria e que se sujeitariam à exclusão do risco. O registro elimina os riscos (de prejuízo e lucro) sobre as operações realizadas até o montante de energia especificado. 14. O item 8 trata do excedente financeiro disponível no mercado. O item 8.3.2 disciplina a forma de cálculo dos lucros ou prejuízos derivados de operações com a energia de Itaipu. Segundo as fórmulas específicas, será considerado coberto o risco correspondente às operações levadas a registro pelo interessado (nos termos dos itens 2.11 e 2.11.2). 15. As Regras do Mercado adotam o princípio da autonomia privada quanto a escolha dos agentes econômicos assumir, ou não, riscos nas operações que dizem respeito a transferência de energia de um submercado para outro. 16. O art. 10, inc. I, determina que os resultados favoráveis e lucrativos seriam destinados à cobertura (alívio) "de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercado..." 17. O disposto no art. 10 da Res. nº 290 não se aplica aos valores que foram apropriados por concessionários que optaram por correr riscos e obtido lucro. O excedente financeiro a que alude o referido art. 10 é aquele que foi apurado depois de superada a questão dos riscos individuais dos agentes. 18. Até a edição do Despacho 288, era incontroverso que as regras do item 2 do Acordo do Mercado que permitem as concessionárias a não optar pela exposição ao risco de prejuízo ou lucro nas operações de Itaipu eram compatíveis com o art. 10, I, do Acordo de Mercado que previu o destino do excedente financeiro de quem optou pelo seguro (alívio). 19. Em 07 de março de 2002, a ANEEL dirigiu Ofício Circular nº 154/2002 às diversas entidades do mercado determinando a incorporação em sua contabilidade de dados apurados segundo a interpretação então vigente. 20. Em 27 de março de 2002, o Conselho do MAE comunicou a todos os operadores do setor elétrico que a ANEEL havia ratificado os resultados das transações, tal como divulgados em 13 de março de 2002. 21. Em 19 de abril de 2002, a ANEEL emitiu ato jurídico formal, relacionado com as demonstrações financeiras da Consulente exigindo que ela reconhecesse rigorosamente os resultados derivados das operações derivadas da energia de Itaipu, impondo à agravada o dever de contabilizar como resultado positivo a obtenção de lucros da ordem de trezentos e setenta e três milhões de reais. 22. Tais atos confirmaram, aplicaram e ratificaram o entendimento anterior, no sentido da validade dos itens 2.10.6, 2.11.1.(b), 2.11.2 e 8.3.2 das Regras de Mercado. 23. Viola o princípio do devido processo legal, a edição de ato administrativo em processo que não diz respeito ao tema derivado pelo Despacho 288 sem a oitiva da concessionária que sofrerá a lesão em sua esfera jurídica e patrimonial. 24. Não é de natureza abstrata o ato (Despacho ANEEL 288) que determina à agravada o refazimento de demonstração contábil e a suportar prejuízo de R$ 375 milhões. A alteração da situação econômica de agente do mercado de credor para devedor não possui natureza abstrata. Não é de natureza meramente interpretativa o ato que elimina da esfera jurídica do administrativo direito adquirido. O Despacho ANEEL 288 não tem natureza meramente interpretativa porquanto não havia interpretações divergentes quanto a possibilidade da concessionária não optar pelo seguro. 25. Configura desvio de poder a agência reguladora invocar competência regulatória para suprimir retroativamente regras por ela aprovada para favorecer outros agentes do mercado para diminuir o prejuízo de empresas geradora do Sudeste em prejuízos de empresas geradoras do Sul que tinham direito ao lucro. 26. A Res. nº 233/1998 disciplina o processo administrativo no âmbito da ANEEL, dispondo nos arts. 61 a 63, um "procedimento de invalidação", com rito próprio e prevê a oitiva do Procurador Geral e a notificação de todos os interessados para exercitarem seu direito de defesa. 27. Determina o art. 62, parág. único que, "o procedimento para invalidação de ofício observará, no que couber, o disposto neste artigo, garantindo-se a qualquer Diretor a faculdade de iniciá-lo". 28. A ANEEL teria de observar a Res. 233 para invalidar todos os atos reputados incompatíveis com a Res. 290 . Tendo a ANEEL ratificado os dados divulgados pelo MAE em 13 de março de 2002, não era possível preferir despacho, sem observância do procedimento dos arts. 61 e 61 da Res. nº 233/1998, para determinar o refazimento dos aludidos cálculos e informações. Havendo praticado inúmeros atos concretos de execução das normas contidas no Capítulo 2 das Regras do mercado, não é possível ignorar sua existência ou produzir uma espécie de invalidação conjunta e indiscriminada. 29. O Despacho ANEEL 288 não pode revogar parte da Resolução 290 pois ato administrativo não desconstitui ato normativo e, portanto, não é possível suprir os efeitos da norma sem sua alteração por regra de igual hierarquia. 30. É inconstitucional revogação com efeitos retroativos (Súmula 473 do STF) atingindo ato jurídico perfeito, direito adquirido e sem observância do devido processo legal (Res. ANEEL nº 233/98, art. 4º). 31. O argumento de que há repasse para o custo do consumidor é impertinente pois a tarifa dele cobrada, no período, fora aprovada pela ANEEL e na hipótese da agravada estar repassando indevidamente aumento para o consumidor do seu submercado cativo competirá a agravante impedi-lo. 32. Restou demonstrado que o lucro que a ANEEL pretende que a agravada não se aproprie não se destina a ressarcir consumidores do mercado cativo da concessionária de hipotético valor que lhes fora cobrado indevidamente, mas aumentar os recursos (excedente financeiro) destinado ao seguro (alívio de exposição) das grandes empresas do setor energético do sudeste que tiveram prejuízo por ocasião do racionamento de energia ("apagão"). 33. Agravo de instrumento da ANEEL improvido.

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA ANEEL, DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADAS. PREJUDICIAIS DE MÉRITO NÃO ACOLHIDAS. SÚMULA 106 DO STJ. MÉRITO: CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA DE ITAIPU. REGIME JURÍDICO DE DISTRIBUIÇÃO DA ENERGIA PRODUZIDA POR ITAIPU. REFORMA DO SETOR ENERGÉTICO E O ART. 10 , § 3º , DA LEI 9.648 /98. ALEGAÇÃO DA ANEEL DE VEDAÇÃO AO REGIME DE LIVRE MERCADO QUANTO A ENERGIA DE ITAIPU. ENTENDIMENTO DA ANEEL QUANTO À PROIBIÇÃO DE VENDA NO SUBMERCADO SUDESTE DA ENERGIA DE ITAIPU ADQUIRIDA POR CONCESSIONÁRIA DO SUL. ENTENDIMENTO DA ANEEL QUANTO A OBRIGATORIEDADE DAS CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA DO SUL FAZEREM SEGURO (EXPOSIÇÃO DE ALÍVIO). DETERMINAÇÃO DO DESPACHO ANEEL 288/2002 DE REFAZIMENTO DA CONTABILIDADE DE OPERAÇÕES DE VENDA DE ENERGIA DE ITAIPU NO SUBMERCADO SUDESTE PARA SUPRIMIR O LUCRO DA CONCESSIONÁRIA DO SUL. ATO ADMINISTRATIVO (DESPACHO ANEEL 288) QUE REVOGA RETROATIVAMENTE DISPOSITIVOS DA RESOLUÇÃO ANEEL 290 HOMOLOGATÓRIA DO ACORDO DAS REGRAS DO MAE-MERCADO ATACADISTA DE ENERGIA. REVOGAÇÃO RETROATIVA POR DESPACHO ADMINISTRATIVO DA RESOLUÇÃO ANEEL 290 DE REGRAS DO ACORDO DE MERCADO (2.10.6, 2.11.1 (b), 2.11.2 e 8.3.2) QUE PERMITIAM A NÃO OPÇÃO PELO SEGURO (EXPOSIÇÃO DE ALÍVIO). IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE ATO ADMINISTRATIVO DESCONSTITUIR RESOLUÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DE INOVAÇÃO REGULATÓRIA RETROATIVA SOBRE RISCO PRIVADO. A NATUREZA DE EFICÁCIA INTERPRETATIVA DE ATO OU LEI. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO (RESOLUÇÃO ANEEL 233) E AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO DESPACHO 288. PREJUÍZO DAS GRANDES EMPRESAS DO SUDESTE DECORRENTE DO RACIONAMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA ("APAGÃO"). SOCIALIZAÇÃO DO PREJUÍZO. DESVIO DE PODER DO ATO ADMINSTRATIVO (DESPACHO ANEEL 288) QUE SUPRIME DIREITO ADQUIRIDO DE CONCESSIONÁRIA PARA FAVORECER TERCEIROS. AUSÊNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL DEFERIDA. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Em exame apelações interpostas contra sentença proferida pelo Juízo da 15ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal que proferiu sentença julgando improcedentes os pedidos formulados pela empresa AES SUL Distribuidora Gaúcha de Energia S.A. em face da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, objetivando a declaração de nulidade do Despacho nº 288/2002 da ANEEL, que revogou os itens 2.10.6, 2.11.1 (b), 2.11.2 e 8.3.2 das regras do Mercado Atacadista de Energia - MAE, homologadas pela Resolução ANEEL nº 290/2000. 2. Patente a legitimidade passiva ad causam da ANEEL, reconhecida inclusive pela sentença recorrida ao reafirmar o óbvio: "na eventual procedência dos pedidos será (a ANEEL) atingida em sua esfera de direito, já que a celeuma foi instaurada a partir de atos sucessivos desta autarquia que deixaram margem à interpretação da autora que lhe confere o direito ora postulado". Ao contrário do alegado, a inicial impugna, em toda sua extensão, a legalidade dos atos da ANEEL. O fato de o pedido formulado atingir as esferas de outros agentes do mercado elétrico (posteriormente admitidos como litisconsortes passivos necessários) não retira a legitimidade da ANEEL para compor a lide. 3. A impossibilidade jurídica do pedido não se caracterizou, na medida em que o pedido é juridicamente possível quando autorizado ou não vedado pelo ordenamento jurídico e a pretensão autoral, como visto, não possui qualquer vedação no ordenamento jurídico. 4. O interesse de agir da AES SUL encontra-se caracterizado na medida em que a empresa teve a necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida, o pleito possui utilidade prática para a apelante e, por fim, se revela adequado a sua pretensão. 5. Prejudiciais de mérito de prescrição e decadência não caracterizadas em face do verdadeiro tumulto que envolveu sua instrução processual (com incidentes processuais e correição parcial), não se afigurando razoável imputar a demora à apelante, conforme o enunciado da Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça: "Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência.". 6. No mérito, a matéria em apreciação não é nova no seio desta Corte. A Quinta Turma, em 20/07/2005, por maioria, negou provimento a agravo de instrumento interposto pela ANEEL (nº 2002.01.00.040870-5/DF) por mim relatado. Mesmo com o fim da instrução processual da presente ação, os fundamentos do referido julgado permanecem incólumes. 7. A Lei 9.648 /98 que promoveu a reforma do setor energético dispõe no seu artigo 10 , caput, que "Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados". 8. O artigo 10 , § 3º da Lei 9.648 /98, que estipulou que o disposto no caput não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional, não impediu a comercialização da energia oriunda de Itaipu, pois não se trata de bem fora do mercado. O dispositivo tem por fim assegurar o consumo integral compulsório da energia gerada por Itaipu. 9. A nova disciplina do setor energético, instaurada pela aludida Lei 9.648 /98 manteve a disciplina anterior (Lei 5.899 /73) que obrigava Itaipu a vender sua energia em contratos cogentes de forma a garantir sua viabilidade financeira. 10. A energia de Itaipu não é comprada pelas concessionárias de energia para atender somente às necessidades de seu mercado cativo, mas para atender a potência gerada por Itaipu. A Lei 5.899 /73 tornou algumas concessionárias obrigadas a comprar (contrato cogente) sua quota parte de energia de Itaipu, independentemente da necessidade da energia ou a quem vender. 11. O Decreto Regulamentar 4.550 /2002 adequou o regime jurídico da compra e venda da energia de Itaipu ao novo regime do setor elétrico, estabelecendo que para fins de aplicação das regras do Mercado Atacadista de Energia (MAE), a usina de Itaipu será considerada participante do MRE - Mecanismo de Resolução de Energia e a Eletrobrás, como agente comercializador de energia de Itaipu, será titular das contabilizações efetivadas no MAE (art. 13). No MRE, a Usina de Itaipu, terá tratamento similar a qualquer geração hidráulica e o valor da energia vinculada corresponderá à sua energia vinculada (§ 1º). A contabilização deve corresponder à energia cedida ou recebida por Itaipu, em função da otimização da operação, consideradas as regras do MAE. A Lei 9.648 /98 manteve a compra obrigatória da energia de Itaipu mas não proíbe que depois de comprada seja tratada da mesma forma que a energia de outras usinas. 12. A disciplina regulamentar efetuada pelo Decreto 4.550 /2002 estabelece que o excedente da Usina de Itaipu será redistribuído entre agentes geradores pelo MRE e após a energia poderá ser vendida no MAE. 13. A interpretação sistemática do § 3º do art. 10 da Lei 9.648 /98 c/c o art. 13 e 14 do Decreto 4.550 demonstra que foi preservada a obrigação compulsória de aquisição de energia de Itaipu (contratos obrigatórios da Lei 5.899 /73) e permitida a sua livre negociação no MAE. 14. A Lei 9.648 /98 criou o Mercado Atacadista de Energia Elétrica - MAE e atribuiu a ANEEL a instituição das regras de participação no MAE e homologar o Acordo de Mercado. 15. A Resolução ANEEL 290 homologou as regras do MAE ou Acordo de Mercado, o qual constituiu um contrato multilateral subscrito pelos participantes do Mercado Atacadista de Energia. As Regras do mercado são um conjunto de normas comerciais que regem as operações da MAE. 16. O Despacho 288/2002 em seu item IV, sem motivação, invalidou Regras do Mercado homologada pela Resolução ANEEL 290 que permitia o agente econômico não optar pelo alívio de exposição e proibiu o Despacho de apropriação de lucros oriundos de venda de energia proveniente de Itaipu no MAE. 17. O item 2.10.6 do Acordo dispôs sobre os contratos de Itaipu e determinou que cada operador titular de uma quota-parte da energia de Itaipu seria considerado como um gerador de energia. 18. O item 2.11 tratou de registro das "quantidades de exposições", quantitativos de energia cuja operação acarretaria riscos (de lucros ou prejuízos) para os interessados e no subitem (b), refere-se aos riscos das operações relativas a energia de Itaipu. 19. O item 2.11.2 faculta a eliminação dos riscos de operações de negociação de energia (aquela proveniente de Itaipu), a depender de manifestação formal de vontade do interessado até o décimo dia útil do mês de dezembro de cada ano. Compete ao interessado promover o registro dos quantitativos mensais de energia que operaria e que se sujeitariam à exclusão do risco. O registro elimina os riscos (de prejuízo e lucro) sobre as operações realizadas até o montante de energia especificado. 20. O item 8 trata do excedente financeiro disponível no mercado. O item 8.3.2 disciplina a forma de cálculo dos lucros ou prejuízos derivados de operações com a energia de Itaipu. Segundo as fórmulas específicas, será considerado coberto o risco correspondente às operações levadas a registro pelo interessado (nos termos dos itens 2.11 e 2.11.2). 21. As Regras do Mercado adotam o princípio da autonomia privada quanto a escolha dos agentes econômicos assumir, ou não, riscos nas operações que dizem respeito a transferência de energia de um submercado para outro. 22. O art. 10, inc. I, determina que os resultados favoráveis e lucrativos seriam destinados à cobertura (alívio) "de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercado..." 23. O disposto no art. 10 da Res. nº 290 não se aplica aos valores que foram apropriados por concessionários que optaram por correr riscos e obtido lucro. O excedente financeiro a que alude o referido art. 10 é aquele que foi apurado depois de superada a questão dos riscos individuais dos agentes. 24. Até a edição do Despacho 288, era incontroverso que as regras do item 2 do Acordo do Mercado que permitem as concessionárias a não optar pela exposição ao risco de prejuízo ou lucro nas operações de Itaipu eram compatíveis com o art. 10, I, do Acordo de Mercado que previu o destino do excedente financeiro de quem optou pelo seguro (alívio). 25. Em 07 de março de 2002, a ANEEL dirigiu Ofício Circular nº 154/2002 às diversas entidades do mercado determinando a incorporação em sua contabilidade de dados apurados segundo a interpretação então vigente. 26. Em 27 de março de 2002, o Conselho do MAE comunicou a todos os operadores do setor elétrico que a ANEEL havia ratificado os resultados das transações, tal como divulgados em 13 de março de 2002. 27. Em 19 de abril de 2002, a ANEEL emitiu ato jurídico formal, relacionado com as demonstrações financeiras da Consulente exigindo que ela reconhecesse rigorosamente os resultados derivados das operações derivadas da energia de Itaipu, impondo à apelante o dever de contabilizar como resultado positivo a obtenção de lucros da ordem de trezentos e setenta e três milhões de reais. 28. Tais atos confirmaram, aplicaram e ratificaram o entendimento anterior, no sentido da validade dos itens 2.10.6, 2.11.1.(b), 2.11.2 e 8.3.2 das Regras de Mercado. 29. Viola o princípio do devido processo legal, a edição de ato administrativo em processo que não diz respeito ao tema derivado pelo Despacho 288 sem a oitiva da concessionária que sofrerá a lesão em sua esfera jurídica e patrimonial. 30. Não é de natureza abstrata o ato (Despacho ANEEL 288) que determina à apelante o refazimento de demonstração contábil e a suportar prejuízo de R$ 375 milhões. A alteração da situação econômica de agente do mercado de credor para devedor não possui natureza abstrata. Não é de natureza meramente interpretativa o ato que elimina da esfera jurídica do administrativo direito adquirido. O Despacho ANEEL 288 não tem natureza meramente interpretativa porquanto não havia interpretações divergentes quanto a possibilidade da concessionária não optar pelo seguro. 31. Configura desvio de poder a agência reguladora invocar competência regulatória para suprimir retroativamente regras por ela aprovada para favorecer outros agentes do mercado para diminuir o prejuízo de empresas geradora do Sudeste em prejuízos de empresas geradoras do Sul que tinham direito ao lucro. 32. A Res. nº 233/1998 disciplina o processo administrativo no âmbito da ANEEL, dispondo nos arts. 61 a 63, um "procedimento de invalidação", com rito próprio e prevê a oitiva do Procurador Geral e a notificação de todos os interessados para exercitarem seu direito de defesa. 33. Determina o art. 62, parág. único que, "o procedimento para invalidação de ofício observará, no que couber, o disposto neste artigo, garantindo-se a qualquer Diretor a faculdade de iniciá-lo". 34. A ANEEL teria de observar a Res. 233 para invalidar todos os atos reputados incompatíveis com a Res. 290 . Tendo a ANEEL ratificado os dados divulgados pelo MAE em 13 de março de 2002, não era possível preferir despacho, sem observância do procedimento dos arts. 61 e 61 da Res. nº 233/1998, para determinar o refazimento dos aludidos cálculos e informações. Havendo praticado inúmeros atos concretos de execução das normas contidas no Capítulo 2 das Regras do mercado, não é possível ignorar sua existência ou produzir uma espécie de invalidação conjunta e indiscriminada. 35. O Despacho ANEEL 288 não pode revogar parte da Resolução 290 , pois ato administrativo não desconstitui ato normativo e, portanto, não é possível suprir os efeitos da norma sem sua alteração por regra de igual hierarquia. 36. É inconstitucional revogação com efeitos retroativos (Súmula 473 do STF) atingindo ato jurídico perfeito, direito adquirido e sem observância do devido processo legal (Res. ANEEL nº 233/98, art. 4º). 37. O argumento de que há repasse para o custo do consumidor é impertinente pois a tarifa dele cobrada, no período, fora aprovada pela ANEEL e na hipótese da agravada estar repassando indevidamente aumento para o consumidor do seu submercado cativo competirá a agravante impedi-lo. 38. Restou demonstrado que o lucro que a ANEEL pretende que a apelante não se aproprie não se destina a ressarcir consumidores do mercado cativo da concessionária de hipotético valor que lhes fora cobrado indevidamente, mas aumentar os recursos (excedente financeiro) destinado ao seguro (alívio de exposição) das grandes empresas do setor energético do sudeste que tiveram prejuízo por ocasião do racionamento de energia ("apagão"). 39. Erra a sentença ao afirmar que o que estava em desacordo com o art. 10, I da Resolução nº 290 "não eram as regras do MAE e sim o procedimento da ANEEL ao realizar a contabilização". Tal fundamento não se sustenta diante do texto expresso e da cronologia dos fatos. Houve, sim, alteração nas regras de mercado, e de forma retroativa. 40. Não se afiguram razoáveis as ponderações feitas na sentença de que "o desacordo com a legislação" e "o entendimento uníssono de mais de trinta concessionárias em sentido contrário ao da AES SUL" são suficientes para impugnar o ato administrativo "baseado apenas no fato de que a ANEEL não observou o devido processo legal". O decisum recorrido admite a ausência de devido processo legal, mas trata sua inobservância como algo desprovido de importância. 41. Conforme consignado acima, a afirmação de possibilidade de revisão tarifária em prejuízo dos consumidores não procede, conforme admitido pela própria Agência Reguladora em no julgado acima transcrito: "Essa hipótese não existe. Não é repassado aos consumidores o custo dessa sobra de energia contratada e não vendida pelas distribuidoras, mesmo porque se tratam de 'sobras' que há foram anteriormente separadas das tarifas de fornecimento aos consumidores finais.". 42. As afirmativas do juízo a quo no sentido de que a posição da Quinta Turma nos autos do AI nº 2002.01.00.040870-5 foi estabelecida antes das manifestações das diversas concessionárias não enfraquecem os fundamentos do julgado desta Corte, pois a leitura das defesas apresentadas pelos diversos litisconsortes passivos não traz fatos novos e relevantes diversos dos que já haviam sido apresentados pela ANEEL do aludido agravo, no qual ela era a recorrente. 43. Correta a apelante ao afirmar que, na verdade, o Despacho nº 288 visou eliminar um problema financeiro que as regras do extinto Mercado Atacadista de Energia - MAE haviam criado para as empresas geradoras de energia elétrica da região sudeste. A Administração Pública está vinculada aos fundamentos de seus atos administrativos. 44. Diante da reforma da sentença impugnada as apelações e os recursos adesivos interpostos pela empresas pleiteando a majoração da verba honorária restam sem objeto. 45. Sentença reformada para declarar a nulidade do Despacho nº 288/2002 da ANEEL, que revogou os itens 2.10.6, 2.11.1 (b), 2.11.2 e 8.3.2 das regras do Mercado Atacadista de Energia - MAE, homologadas pela Resolução nº 290 /2000, também da ANEEL. Como conseqüência a contabilização e a liquidação deverão ser refeitas e adequadas às regras do Mercado Atacadista de Energia - MAE tal como se encontravam antes do impugnado Despacho nº 288. 46. Deferida a antecipação da tutela recursal para proibir que a apelante seja considerada inadimplente para com suas obrigações setoriais referentes ao período afetado pelo Despacho 288, ou que seja considerada devedora em decorrência de operações afetadas pelo referido despacho. 47. Apelação da AES SUL Distribuidora Gaúcha de Energia S.A. provida. 48. Apelações das apeladas prejudicadas.

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA ANEEL, DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADAS. PREJUDICIAIS DE MÉRITO NÃO ACOLHIDAS. SÚMULA 106 DO STJ. MÉRITO: CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA DE ITAIPU. REGIME JURÍDICO DE DISTRIBUIÇÃO DA ENERGIA PRODUZIDA POR ITAIPU. REFORMA DO SETOR ENERGÉTICO E O ART. 10 , § 3º , DA LEI 9.648 /98. ALEGAÇÃO DA ANEEL DE VEDAÇÃO AO REGIME DE LIVRE MERCADO QUANTO A ENERGIA DE ITAIPU. ENTENDIMENTO DA ANEEL QUANTO À PROIBIÇÃO DE VENDA NO SUBMERCADO SUDESTE DA ENERGIA DE ITAIPU ADQUIRIDA POR CONCESSIONÁRIA DO SUL. ENTENDIMENTO DA ANEEL QUANTO A OBRIGATORIEDADE DAS CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA DO SUL FAZEREM SEGURO (EXPOSIÇÃO DE ALÍVIO). DETERMINAÇÃO DO DESPACHO ANEEL 288/2002 DE REFAZIMENTO DA CONTABILIDADE DE OPERAÇÕES DE VENDA DE ENERGIA DE ITAIPU NO SUBMERCADO SUDESTE PARA SUPRIMIR O LUCRO DA CONCESSIONÁRIA DO SUL. ATO ADMINISTRATIVO (DESPACHO ANEEL 288) QUE REVOGA RETROATIVAMENTE DISPOSITIVOS DA RESOLUÇÃO ANEEL 290 HOMOLOGATÓRIA DO ACORDO DAS REGRAS DO MAE-MERCADO ATACADISTA DE ENERGIA. REVOGAÇÃO RETROATIVA POR DESPACHO ADMINISTRATIVO DA RESOLUÇÃO ANEEL 290 DE REGRAS DO ACORDO DE MERCADO (2.10.6, 2.11.1 (b), 2.11.2 e 8.3.2) QUE PERMITIAM A NÃO OPÇÃO PELO SEGURO (EXPOSIÇÃO DE ALÍVIO). IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE ATO ADMINISTRATIVO DESCONSTITUIR RESOLUÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DE INOVAÇÃO REGULATÓRIA RETROATIVA SOBRE RISCO PRIVADO. A NATUREZA DE EFICÁCIA INTERPRETATIVA DE ATO OU LEI. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO (RESOLUÇÃO ANEEL 233) E AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO DESPACHO 288. PREJUÍZO DAS GRANDES EMPRESAS DO SUDESTE DECORRENTE DO RACIONAMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA ("APAGÃO"). SOCIALIZAÇÃO DO PREJUÍZO. DESVIO DE PODER DO ATO ADMINSTRATIVO (DESPACHO ANEEL 288) QUE SUPRIME DIREITO ADQUIRIDO DE CONCESSIONÁRIA PARA FAVORECER TERCEIROS. AUSÊNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL DEFERIDA. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Em exame apelações interpostas contra sentença proferida pelo Juízo da 15ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal que proferiu sentença julgando improcedentes os pedidos formulados pela empresa AES SUL Distribuidora Gaúcha de Energia S.A. em face da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, objetivando a declaração de nulidade do Despacho nº 288/2002 da ANEEL, que revogou os itens 2.10.6, 2.11.1 (b), 2.11.2 e 8.3.2 das regras do Mercado Atacadista de Energia - MAE, homologadas pela Resolução ANEEL nº 290/2000. 2. Patente a legitimidade passiva ad causam da ANEEL, reconhecida inclusive pela sentença recorrida ao reafirmar o óbvio: "na eventual procedência dos pedidos será (a ANEEL) atingida em sua esfera de direito, já que a celeuma foi instaurada a partir de atos sucessivos desta autarquia que deixaram margem à interpretação da autora que lhe confere o direito ora postulado". Ao contrário do alegado, a inicial impugna, em toda sua extensão, a legalidade dos atos da ANEEL. O fato de o pedido formulado atingir as esferas de outros agentes do mercado elétrico (posteriormente admitidos como litisconsortes passivos necessários) não retira a legitimidade da ANEEL para compor a lide. 3. A impossibilidade jurídica do pedido não se caracterizou, na medida em que o pedido é juridicamente possível quando autorizado ou não vedado pelo ordenamento jurídico e a pretensão autoral, como visto, não possui qualquer vedação no ordenamento jurídico. 4. O interesse de agir da AES SUL encontra-se caracterizado na medida em que a empresa teve a necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida, o pleito possui utilidade prática para a apelante e, por fim, se revela adequado a sua pretensão. 5. Prejudiciais de mérito de prescrição e decadência não caracterizadas em face do verdadeiro tumulto que envolveu sua instrução processual (com incidentes processuais e correição parcial), não se afigurando razoável imputar a demora à apelante, conforme o enunciado da Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça: "Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência.". 6. No mérito, a matéria em apreciação não é nova no seio desta Corte. A Quinta Turma, em 20/07/2005, por maioria, negou provimento a agravo de instrumento interposto pela ANEEL (nº 2002.01.00.040870-5/DF) por mim relatado. Mesmo com o fim da instrução processual da presente ação, os fundamentos do referido julgado permanecem incólumes. 7. A Lei 9.648 /98 que promoveu a reforma do setor energético dispõe no seu artigo 10 , caput, que "Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados". 8. O artigo 10 , § 3º da Lei 9.648 /98, que estipulou que o disposto no caput não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional, não impediu a comercialização da energia oriunda de Itaipu, pois não se trata de bem fora do mercado. O dispositivo tem por fim assegurar o consumo integral compulsório da energia gerada por Itaipu. 9. A nova disciplina do setor energético, instaurada pela aludida Lei 9.648 /98 manteve a disciplina anterior (Lei 5.899 /73) que obrigava Itaipu a vender sua energia em contratos cogentes de forma a garantir sua viabilidade financeira. 10. A energia de Itaipu não é comprada pelas concessionárias de energia para atender somente às necessidades de seu mercado cativo, mas para atender a potência gerada por Itaipu. A Lei 5.899 /73 tornou algumas concessionárias obrigadas a comprar (contrato cogente) sua quota parte de energia de Itaipu, independentemente da necessidade da energia ou a quem vender. 11. O Decreto Regulamentar 4.550 /2002 adequou o regime jurídico da compra e venda da energia de Itaipu ao novo regime do setor elétrico, estabelecendo que para fins de aplicação das regras do Mercado Atacadista de Energia (MAE), a usina de Itaipu será considerada participante do MRE - Mecanismo de Resolução de Energia e a Eletrobrás, como agente comercializador de energia de Itaipu, será titular das contabilizações efetivadas no MAE (art. 13). No MRE, a Usina de Itaipu, terá tratamento similar a qualquer geração hidráulica e o valor da energia vinculada corresponderá à sua energia vinculada (§ 1º). A contabilização deve corresponder à energia cedida ou recebida por Itaipu, em função da otimização da operação, consideradas as regras do MAE. A Lei 9.648 /98 manteve a compra obrigatória da energia de Itaipu mas não proíbe que depois de comprada seja tratada da mesma forma que a energia de outras usinas. 12. A disciplina regulamentar efetuada pelo Decreto 4.550 /2002 estabelece que o excedente da Usina de Itaipu será redistribuído entre agentes geradores pelo MRE e após a energia poderá ser vendida no MAE. 13. A interpretação sistemática do § 3º do art. 10 da Lei 9.648 /98 c/c o art. 13 e 14 do Decreto 4.550 demonstra que foi preservada a obrigação compulsória de aquisição de energia de Itaipu (contratos obrigatórios da Lei 5.899 /73) e permitida a sua livre negociação no MAE. 14. A Lei 9.648 /98 criou o Mercado Atacadista de Energia Elétrica - MAE e atribuiu a ANEEL a instituição das regras de participação no MAE e homologar o Acordo de Mercado. 15. A Resolução ANEEL 290 homologou as regras do MAE ou Acordo de Mercado, o qual constituiu um contrato multilateral subscrito pelos participantes do Mercado Atacadista de Energia. As Regras do mercado são um conjunto de normas comerciais que regem as operações da MAE. 16. O Despacho 288/2002 em seu item IV, sem motivação, invalidou Regras do Mercado homologada pela Resolução ANEEL 290 que permitia o agente econômico não optar pelo alívio de exposição e proibiu o Despacho de apropriação de lucros oriundos de venda de energia proveniente de Itaipu no MAE. 17. O item 2.10.6 do Acordo dispôs sobre os contratos de Itaipu e determinou que cada operador titular de uma quota-parte da energia de Itaipu seria considerado como um gerador de energia. 18. O item 2.11 tratou de registro das "quantidades de exposições", quantitativos de energia cuja operação acarretaria riscos (de lucros ou prejuízos) para os interessados e no subitem (b), refere-se aos riscos das operações relativas a energia de Itaipu. 19. O item 2.11.2 faculta a eliminação dos riscos de operações de negociação de energia (aquela proveniente de Itaipu), a depender de manifestação formal de vontade do interessado até o décimo dia útil do mês de dezembro de cada ano. Compete ao interessado promover o registro dos quantitativos mensais de energia que operaria e que se sujeitariam à exclusão do risco. O registro elimina os riscos (de prejuízo e lucro) sobre as operações realizadas até o montante de energia especificado. 20. O item 8 trata do excedente financeiro disponível no mercado. O item 8.3.2 disciplina a forma de cálculo dos lucros ou prejuízos derivados de operações com a energia de Itaipu. Segundo as fórmulas específicas, será considerado coberto o risco correspondente às operações levadas a registro pelo interessado (nos termos dos itens 2.11 e 2.11.2). 21. As Regras do Mercado adotam o princípio da autonomia privada quanto a escolha dos agentes econômicos assumir, ou não, riscos nas operações que dizem respeito a transferência de energia de um submercado para outro. 22. O art. 10, inc. I, determina que os resultados favoráveis e lucrativos seriam destinados à cobertura (alívio) "de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercado..." 23. O disposto no art. 10 da Res. nº 290 não se aplica aos valores que foram apropriados por concessionários que optaram por correr riscos e obtido lucro. O excedente financeiro a que alude o referido art. 10 é aquele que foi apurado depois de superada a questão dos riscos individuais dos agentes. 24. Até a edição do Despacho 288, era incontroverso que as regras do item 2 do Acordo do Mercado que permitem as concessionárias a não optar pela exposição ao risco de prejuízo ou lucro nas operações de Itaipu eram compatíveis com o art. 10, I, do Acordo de Mercado que previu o destino do excedente financeiro de quem optou pelo seguro (alívio). 25. Em 07 de março de 2002, a ANEEL dirigiu Ofício Circular nº 154/2002 às diversas entidades do mercado determinando a incorporação em sua contabilidade de dados apurados segundo a interpretação então vigente. 26. Em 27 de março de 2002, o Conselho do MAE comunicou a todos os operadores do setor elétrico que a ANEEL havia ratificado os resultados das transações, tal como divulgados em 13 de março de 2002. 27. Em 19 de abril de 2002, a ANEEL emitiu ato jurídico formal, relacionado com as demonstrações financeiras da Consulente exigindo que ela reconhecesse rigorosamente os resultados derivados das operações derivadas da energia de Itaipu, impondo à apelante o dever de contabilizar como resultado positivo a obtenção de lucros da ordem de trezentos e setenta e três milhões de reais. 28. Tais atos confirmaram, aplicaram e ratificaram o entendimento anterior, no sentido da validade dos itens 2.10.6, 2.11.1.(b), 2.11.2 e 8.3.2 das Regras de Mercado. 29. Viola o princípio do devido processo legal, a edição de ato administrativo em processo que não diz respeito ao tema derivado pelo Despacho 288 sem a oitiva da concessionária que sofrerá a lesão em sua esfera jurídica e patrimonial. 30. Não é de natureza abstrata o ato (Despacho ANEEL 288) que determina à apelante o refazimento de demonstração contábil e a suportar prejuízo de R$ 375 milhões. A alteração da situação econômica de agente do mercado de credor para devedor não possui natureza abstrata. Não é de natureza meramente interpretativa o ato que elimina da esfera jurídica do administrativo direito adquirido. O Despacho ANEEL 288 não tem natureza meramente interpretativa porquanto não havia interpretações divergentes quanto a possibilidade da concessionária não optar pelo seguro. 31. Configura desvio de poder a agência reguladora invocar competência regulatória para suprimir retroativamente regras por ela aprovada para favorecer outros agentes do mercado para diminuir o prejuízo de empresas geradora do Sudeste em prejuízos de empresas geradoras do Sul que tinham direito ao lucro. 32. A Res. nº 233/1998 disciplina o processo administrativo no âmbito da ANEEL, dispondo nos arts. 61 a 63, um "procedimento de invalidação", com rito próprio e prevê a oitiva do Procurador Geral e a notificação de todos os interessados para exercitarem seu direito de defesa. 33. Determina o art. 62, parág. único que, "o procedimento para invalidação de ofício observará, no que couber, o disposto neste artigo, garantindo-se a qualquer Diretor a faculdade de iniciá-lo". 34. A ANEEL teria de observar a Res. 233 para invalidar todos os atos reputados incompatíveis com a Res. 290 . Tendo a ANEEL ratificado os dados divulgados pelo MAE em 13 de março de 2002, não era possível preferir despacho, sem observância do procedimento dos arts. 61 e 61 da Res. nº 233/1998, para determinar o refazimento dos aludidos cálculos e informações. Havendo praticado inúmeros atos concretos de execução das normas contidas no Capítulo 2 das Regras do mercado, não é possível ignorar sua existência ou produzir uma espécie de invalidação conjunta e indiscriminada. 35. O Despacho ANEEL 288 não pode revogar parte da Resolução 290 , pois ato administrativo não desconstitui ato normativo e, portanto, não é possível suprir os efeitos da norma sem sua alteração por regra de igual hierarquia. 36. É inconstitucional revogação com efeitos retroativos (Súmula 473 do STF) atingindo ato jurídico perfeito, direito adquirido e sem observância do devido processo legal (Res. ANEEL nº 233/98, art. 4º). 37. O argumento de que há repasse para o custo do consumidor é impertinente pois a tarifa dele cobrada, no período, fora aprovada pela ANEEL e na hipótese da agravada estar repassando indevidamente aumento para o consumidor do seu submercado cativo competirá a agravante impedi-lo. 38. Restou demonstrado que o lucro que a ANEEL pretende que a apelante não se aproprie não se destina a ressarcir consumidores do mercado cativo da concessionária de hipotético valor que lhes fora cobrado indevidamente, mas aumentar os recursos (excedente financeiro) destinado ao seguro (alívio de exposição) das grandes empresas do setor energético do sudeste que tiveram prejuízo por ocasião do racionamento de energia ("apagão"). 39. Erra a sentença ao afirmar que o que estava em desacordo com o art. 10, I da Resolução nº 290 "não eram as regras do MAE e sim o procedimento da ANEEL ao realizar a contabilização". Tal fundamento não se sustenta diante do texto expresso e da cronologia dos fatos. Houve, sim, alteração nas regras de mercado, e de forma retroativa. 40. Não se afiguram razoáveis as ponderações feitas na sentença de que "o desacordo com a legislação" e "o entendimento uníssono de mais de trinta concessionárias em sentido contrário ao da AES SUL" são suficientes para impugnar o ato administrativo "baseado apenas no fato de que a ANEEL não observou o devido processo legal". O decisum recorrido admite a ausência de devido processo legal, mas trata sua inobservância como algo desprovido de importância. 41. Conforme consignado acima, a afirmação de possibilidade de revisão tarifária em prejuízo dos consumidores não procede, conforme admitido pela própria Agência Reguladora em no julgado acima transcrito: "Essa hipótese não existe. Não é repassado aos consumidores o custo dessa sobra de energia contratada e não vendida pelas distribuidoras, mesmo porque se tratam de 'sobras' que há foram anteriormente separadas das tarifas de fornecimento aos consumidores finais.". 42. As afirmativas do juízo a quo no sentido de que a posição da Quinta Turma nos autos do AI nº 2002.01.00.040870-5 foi estabelecida antes das manifestações das diversas concessionárias não enfraquecem os fundamentos do julgado desta Corte, pois a leitura das defesas apresentadas pelos diversos litisconsortes passivos não traz fatos novos e relevantes diversos dos que já haviam sido apresentados pela ANEEL do aludido agravo, no qual ela era a recorrente. 43. Correta a apelante ao afirmar que, na verdade, o Despacho nº 288 visou eliminar um problema financeiro que as regras do extinto Mercado Atacadista de Energia - MAE haviam criado para as empresas geradoras de energia elétrica da região sudeste. A Administração Pública está vinculada aos fundamentos de seus atos administrativos. 44. Diante da reforma da sentença impugnada as apelações e os recursos adesivos interpostos pela empresas pleiteando a majoração da verba honorária restam sem objeto. 45. Sentença reformada para declarar a nulidade do Despacho nº 288/2002 da ANEEL, que revogou os itens 2.10.6, 2.11.1 (b), 2.11.2 e 8.3.2 das regras do Mercado Atacadista de Energia - MAE, homologadas pela Resolução nº 290 /2000, também da ANEEL. Como conseqüência a contabilização e a liquidação deverão ser refeitas e adequadas às regras do Mercado Atacadista de Energia - MAE tal como se encontravam antes do impugnado Despacho nº 288. 46. Deferida a antecipação da tutela recursal para proibir que a apelante seja considerada inadimplente para com suas obrigações setoriais referentes ao período afetado pelo Despacho 288, ou que seja considerada devedora em decorrência de operações afetadas pelo referido despacho. 47. Apelação da AES SUL Distribuidora Gaúcha de Energia S.A. provida. 48. Apelações das apeladas prejudicadas.

Relatório de Auditoria. Área de licitações e contratos. Audiências. Razões de justificativa satisfatórias para afastar a aplicação de multa. Determinações. Arquivamento.