Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça em Jurisprudência

EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE RESPONSABILIDADE. PREFEITO MUNICIPAL. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SÚMULA 438 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1) Inexistindo previsão legal para aplicação da prescrição virtual, a reforma da sentença é medida que se impõe. 2) O reconhecimento de prescrição retroativa antecipada, antes da condenação do recorrido, com base na pena hipoteticamente considerada, contraria o princípio constitucional da presunção de inocência, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, Súmula nº 438 . 3 ) Apelação conhecida e provida.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO SIMPLES. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 438 /STJ. REGIME INICIAL FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE REINCIDENTE E PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. 1. Diante da pena definitiva de 1 ano e 2 meses de reclusão, não houve o transcurso do prazo de 4 anos entre os marcos interruptivos da prescrição. 2. Nos termos da Súmula 438 /STJ, "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal", ante a ausência de previsão legal. 3. O fato de o paciente ser reincidente e portador de maus antecedentes constitui fundamentação idônea para a fixação do regime inicial fechado, mesmo que a pena definitiva tenha sido inferior a 4 anos de reclusão. 4. Agravo regimental improvido.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. LESÃO CORPORAL DECORRENTE DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO PROJETADA. SÚMULA 438 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. É INADMISSÍVEL A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO PROJETADA, NOS TERMOS DA SÚMULA 438 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA REGULA-SE PELO MÁXIMO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE COMINADA EM ABSTRATO, A QUAL, NO CASO EM ANÁLISE, É DE TRÊS ANOS, VERIFICANDO-SE A PRESCRIÇÃO NO PRAZO DE OITO ANOS.TAL LAPSO TEMPORAL NÃO RESTOU IMPLEMENTADO, NÃO SENDO POSSÍVEL SE FALAR EM EXTINÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM RAZÃO DA PRESCRIÇÃO.RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 438 /STJ. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que o ordenamento jurídico pátrio não contempla a prescrição baseada em provável pena futura, denominada prescrição antecipada, projetada ou em perspectiva, como objetiva o recorrente, mas calcula-se o prazo prescricional pela pena em concreto, aplicada na sentença, ou pelo máximo da pena in abstracto cominada ao crime, na hipótese de ainda não haver a prolação de juízo condenatório, como ocorreu na hipótese. Incidência da Súmula 438 /STJ. 2. Agravo regimental não provido.

PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A , § 1º , I , DO CÓDIGO PENAL . PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SÚMULA 438 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO REFORMADA. RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA O REGULAR PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DA AÇÃO. 1. Apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra a sentença extinguiu o feito, sem resolução de mérito, com fundamento no art. 485 , VI , do Código de Processo Civil , por considerar que a aplicação de uma eventual sanção penal não será passível de execução. 2. Assim entendeu o juízo por considerar que a pretensão punitiva fatalmente será tragada pela prescrição se a eventual condenação não culminar na imposição de pena superior a 04 (quatro) anos - ou seja, o dobro da pena mínima - considerando que mais de 09 (nove) anos transcorreram desde o recebimento da denuncia, em 22/09/2008, e a data da sentença (11/07/2018). 3. Narra a denúncia, lastreada em representação fiscal para fins penais, que a acusada Rita de Cássia Vasconcelos Santos Maciel, na qualidade de empresária individual e responsável por empresa, descontou do salário de seus empregados as contribuições sociais devidas à Previdência Social, sem, no entanto, repassar os valores arrecadados aos cofres públicos, no período compreendido entre janeiro de 2000 e dezembro de 2006. 4. A questão da prescrição em perspectiva já foi devidamente examinada e afastada pela jurisprudência, tendo, inclusive, o eg. Superior Tribunal de Justiça consolidado o entendimento no enunciado da Súmula 438 /STJ, cujo verbete estabelece que "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal". 5. O Supremo Tribunal Federal, em caso de repercussão geral ( RE XXXXX QO-RG/RS), também firmou entendimento segundo o qual "é inadmissível a extinção da punibilidade em virtude de prescrição da pretensão punitiva com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal". 6. A jurisprudência deste Tribunal Regional Federal da 1ª Região entende que não há previsão legal para que seja aplicada a prescrição em perspectiva, antecipada ou virtual, fundada em condenação apenas hipotética, que leva em conta a pena a ser aplicada no futuro, para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva do Estado. 7. Apelação provida para anular a sentença e determinar o retorno dos autos ao Juízo a quo para o regular processo e julgamento da ação penal proposta em desfavor de Rita de Cássia Vasconcelos Santos Maciel, na qual lhe é imputada a prática do delito previsto no art. 168-A , § 1º , inciso I , do Código Penal .

HABEAS CORPUS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. PENA HIPOTÉTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 438 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal" (STJ, Súmula 438). ORDEM DENEGADA. (TJSC, Habeas Corpus Criminal n. XXXXX-13.2023.8.24.0000 , do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Roberto Lucas Pacheco , Segunda Câmara Criminal, j. 28-03-2023).

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA EM PERSPECTIVA - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA Nº 438 DO STJ. A Extinção da Punibilidade pela Prescrição da Pretensão Punitiva, com fundamento na pena hipotética, é inadmissível (Súmula nº 438 , STJ).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA GABINETE DA DESEMBARGADORA INEZ MARIA B. S. MIRANDA SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL ¿ SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS Nº XXXXX-73.2019.8.05.0000 COMARCA DE ORIGEM: SALVADOR PROCESSO DE 1º GRAU: XXXXX-82.2017.8.05.0001 IMPETRANTE: JURANDI BATISTA PEREIRA PACIENTE: THIAGO DANTAS SANTANA ROXO ADVOGADO: JURANDI BATISTA PEREIRA IMPETRADO: JUIZ DE DIREITO DA 13ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SALVADOR RELATOR: FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DANO QUALIFICADO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AFASTAMENTO. NARRAÇÃO FÁTICA NA DENÚNCIA QUE POSSIBILITA FUTURA EMENDATIO LIBELLI. DECADÊNCIA DO DIREITO DE AÇÃO. PEDIDO PREJUDICADO. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO VIRTUAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 438 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTES. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA. Não se pode reconhecer a ilegitimidade do Ministério Público para a propositura da ação apenas pela capitulação descrita na inicial acusatória, se os fatos narrados, em tese, configuram crime de ação penal pública, o que pode ser reconhecido pelo julgador quando do julgamento do mérito. Afastada a pretensa ilegitimidade do Órgão Ministerial, com a consequente validação do atos até então praticados, resta prejudicado o pedido de decadência do direito de ação. Consoante entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, é inadmissível o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva com base na pena em perspectiva ¿ prescrição virtual. Súmula nº 438 do Superior Tribunal de Justiça. Ordem conhecida e denegada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos de Habeas Corpus nº XXXXX-73.2019.8.05.0000, da comarca de Salvador, em que figuram como impetrante Jurandi Batista Pereira e paciente Thiago Dantas Santana Roxo.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA GABINETE DA DESEMBARGADORA INEZ MARIA B. S. MIRANDA SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL ¿ SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS Nº XXXXX-73.2019.8.05.0000 COMARCA DE ORIGEM: SALVADOR PROCESSO DE 1º GRAU: XXXXX-82.2017.8.05.0001 IMPETRANTE: JURANDI BATISTA PEREIRA PACIENTE: THIAGO DANTAS SANTANA ROXO ADVOGADO: JURANDI BATISTA PEREIRA IMPETRADO: JUIZ DE DIREITO DA 13ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SALVADOR RELATOR: FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DANO QUALIFICADO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AFASTAMENTO. NARRAÇÃO FÁTICA NA DENÚNCIA QUE POSSIBILITA FUTURA EMENDATIO LIBELLI. DECADÊNCIA DO DIREITO DE AÇÃO. PEDIDO PREJUDICADO. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO VIRTUAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 438 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTES. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA. Não se pode reconhecer a ilegitimidade do Ministério Público para a propositura da ação apenas pela capitulação descrita na inicial acusatória, se os fatos narrados, em tese, configuram crime de ação penal pública, o que pode ser reconhecido pelo julgador quando do julgamento do mérito. Afastada a pretensa ilegitimidade do Órgão Ministerial, com a consequente validação do atos até então praticados, resta prejudicado o pedido de decadência do direito de ação. Consoante entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, é inadmissível o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva com base na pena em perspectiva ¿ prescrição virtual. Súmula nº 438 do Superior Tribunal de Justiça. Ordem conhecida e denegada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos de Habeas Corpus nº XXXXX-73.2019.8.05.0000, da comarca de Salvador, em que figuram como impetrante Jurandi Batista Pereira e paciente Thiago Dantas Santana Roxo.

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA COM FUNDAMENTO EM PENA HIPOTÉTICA. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 438 STJ. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PROVIDO. 1. Insurge-se o Ministério Público Federal, em face da decisão que rejeitou a denúncia com fulcro no artigo 395 , II , do Código de Processo Penal , aplicando o instituto da prescrição virtual, pela pena projetada. Segundo o Parquet Federal, a fundamentação desenvolvida no decisum contraria, frontalmente, a Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Inadmissível a declaração da extinção da punibilidade em razão do reconhecimento da prescrição antecipada, com base na pena hipotética. O instituto da prescrição antecipada, em perspectiva ou "virtual" não encontra amparo no ordenamento jurídico nacional e, derivado de criação doutrinária, há muito foi rechaçado pela jurisprudência, inclusive do E. Supremo Tribunal Federal 3. Antes da sentença penal condenatória transitada em julgado para a acusação, só é possível a análise da prescrição da pretensão punitiva, com base na pena máxima em abstrato, nos termos do artigo 109 , caput, do Código Penal . 4. Considerando a existência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, não há que se falar em falta de justa causa para o início da ação penal, motivo pelo qual a denúncia deve ser recebida. 5. Recurso em sentido estrito provido.