Tese de Ilegalidade do Regime de Cumprimento de Pena em Jurisprudência

HABEAS CORPUS. CONDUTAS DA LEI DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E RECEPTAÇÃO. ALEGADA OMISSÃO DO JUÍZO SENTENCIANTE QUANTO À DETRAÇÃO PENAL E INSURGÊNCIA EM FACE DO REGIME PRISIONAL INICIAL FIXADO. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO IMPETRADO PARA APRECIAR O PLEITO PRINCIPAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. PLEITO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. INVIABILIDADE DE WRIT COMO SUCEDÂNEO À AMPLA COGNIÇÃO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO. TESES NÃO SUSCETÍVEIS DE CONHECIMENTO NA PRESENTE VIA. AUSENTE ILEGALIDADE SUSCETÍVEL DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 01. As teses suscitadas, no presente remédio constitucional, concentram-se na alegação de omissão da sentença condenatória recorrida quanto à detração penal e na ilegalidade decorrente da fixação de regime prisional inicial mais gravoso. 02. No tocante à suposta omissão ilegal da sentença proferida pela autoridade impetrada, especificamente quanto ao não reconhecimento da detração penal, destaco inexistir efetivamente a omissão apontada, pois, ao juiz sentenciante não caberia decidir sobre a detração penal mas sim ao juízo da execução, conforme expressa dicção legal da Lei de Execucoes Penais (Art. 66 , III , LEP ). 03. A despeito da incompetência da autoridade tida como coatora, para apreciar o pedido de detração, o que afastaria a tese de constrangimento ilegal decorrente da omissão, também não se apresenta possível manejar o presente remédio constitucional como substitutivo do recurso legalmente cabível diante de inércia do juízo da execução. 04. Na verdade, a impetrante insurge-se em face do provável não cômputo, na sentença condenatória, do tempo de prisão provisória, nos termos do § 2º do Art. 387 do CPP , matéria que não se confunde com o instituto da detração penal própria da fase de execução da pena. 05. No tocante a esse ponto e à suposta ilegalidade da sentença pela fixação de regime prisional mais gravoso, salienta-se que tais pleitos estão pendentes de apreciação, na via adequada, qual seja o interposto recurso de Apelação Criminal, de forma que não se é admissível a utilização do habeas corpus como via de mão dupla para a cognição da referida matéria, sob pena de suplantar a ampla devolutividade do recurso de Apelação. 6. Desta feita, as teses sustentadas, no remédio em epígrafe, não são suscetíveis de conhecimento, na via estreita do habeas corpus, seja porque não cabe a análise sobre a detração penal e progressão de regime, quando sequer efetivamente iniciado o cumprimento da pena, como não se apresenta adequado rediscutir o regime de pena inicialmente fixado para o cumprimento em sentença condenatória recorrível. 7. Enfatizo que inexiste qualquer ilegalidade aferível de ofício, na sentença de fls. 77-94, pois o decisum parece suficientemente fundamentado quanto à valoração das circunstâncias judiciais e fixação do respectivo regime de cumprimento de pena, assim como há manifestação expressa quanto à irrelevância da aplicação do § 2º do Art. 387 , do CPP , para efeitos da fixação do regime inicial de cumprimento de pena. 8. Habeas corpus não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Habeas Corpus, acordam os Desembargadores da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por votação unânime, em não conhecer o presente writ, tudo em conformidade com o voto do relator. Fortaleza, 12 de agosto de 2020. DESEMBARGADOR Haroldo Correia de Oliveira Máximo RELATOR

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - UNIFICAÇÃO DAS PENAS - ALTERAÇÃO DO MARCO INICIAL - INVIABILIDADE - ENTENDIMENTO FIRMADO PELO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - DATA DA ÚLTIMA PRISÃO OU FALTA GRAVE - FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA - POSSIBILIDADE - PENA SOMADA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS - REEDUCANDO REINCIDENTE - RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. - Em recentes decisões e em observância ao princípio da legalidade, o Colendo Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a unificação de penas não modifica a data-base para a concessão de novos benefícios da execução - Assim, deve ser mantida como termo inicial para a contagem de tais benefícios a data da última prisão ou da última falta grave, à exceção do livramento condicional, do indulto , e da comutação, que terão como marco inicial a data da primeira prisão - O regime de cumprimento de pena, após a unificação, é determinado com base na soma da nova pena ao restante da que está sendo cumprida, conforme dicção do art. 111 , parágrafo único , da LEP - Tratando-se de acusado reincidente e restando a pena somada em patamar superior a 04 (quatro) anos, mister se faz a fixação do regime fechado para o cumprimento da pena.

Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. Marco Antônio Cabral Maggi SEÇÃO CRIMINAL HABEAS CORPUS no XXXXX-25.2021.8.17.9000 IMPETRANTE: Gilvane de Araújo Gomes PACIENTE: Eduardo Victor da Silva Oliveira RELATOR: Des. Marco Antônio Cabral Maggi EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO, CONFORME ENTENDIMENTO FIRMADO NOS TRIBUNAIS SUPERIORES. PRESENÇA DE ILEGALIDADE A SER REPARADA DE OFÍCIO. IMPOSIÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS GRAVOSO DO QUE PERMITIA A PENA APLICADA SEM MOTIVAÇÃO IDÔNEA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 719 DO STF. MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO SEMIABERTO, FIXADO NA SENTENÇA, PARA O ABERTO. - À UNANIMIDADE DE VOTOS, NÃO SE TOMOU CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL, CONCEDENDO-SE A ORDEM DE OFÍCIO. 1. O entendimento consolidado nos Tribunais Superiores é pelo não cabimento de habeas corpus substitutivo de revisão criminal. Entretanto, ressalva-se a preservação da utilidade do writ, permitindo-se a concessão da ordem, de ofício, em casos de flagrante ilegalidade. 2. No caso dos autos, existe ilegalidade a merecer reparo. O juiz impôs ao paciente regime de cumprimento mais severo do que a pena permitia sem apresentar fundamentação adequada. Com isso, afrontou entendimento firmado através do enunciado da Súmula nº 719 do STF, que dispõe: "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 3. Não conhecimento do habeas corpus, concedendo-se a ordem de ofício para modificar o regime de cumprimento prisional semiaberto, fixado na sentença, para o aberto. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas Corpus nº XXXXX-25.2021.8.17.9000, em que são partes as acima nominadas, ACORDAM os Desembargadores componentes da Seção Criminal deste Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em não tomar conhecimento do mandamus, mas, de ofício, conceder a ordem para modificar o regime de cumprimento da pena prisional de semiaberto para aberto, nos termos do voto do Exmo. Desembargador Relator. Recife, ____ de ___________________ de 20 . Des. Marco Antônio Cabral Maggi Relator

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PROGRESSÃO DE REGIME – Pretensão do autor à reparação dos danos morais experienciados com a manutenção de sua prisão em regime fechado – Demora injustificada da Administração Pública à progressão do autor ao regime semiaberto – Cabe ao Estado punir o agente e também arcar com os ônus de cumprir esse dever corretamente, sob pena de responsabilidade – Indenização por danos morais fixada em três mil reais, em consonância com a jurisprudência desta Corte – Sentença reformada – Recurso provido.

RECURSO ESPECIAL. PROPOSTA DE JULGAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. EXECUÇÃO PENAL. DETERMINAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA EM PRISÃO DOMICILIAR, QUANDO INEXISTENTE VAGA NO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA ADEQUADO AO EXECUTADO OU ESTABELECIMENTO PRISIONAL COMPATÍVEL COM O PREVISTO EM LEI. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 117 DA LEI DE EXECUCOES PENAIS . APLICAÇÃO DO NOVO ENTENDIMENTO ESTABELECIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE XXXXX/RS . 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008. 2. Delimitação da controvérsia: "(im) possibilidade de concessão da prisão domiciliar, como primeira opção, sem prévia observância dos parâmetros traçados no RE XXXXX/RS ". 3. TESE: A inexistência de estabelecimento penal adequado ao regime prisional determinado para o cumprimento da pena não autoriza a concessão imediata do benefício da prisão domiciliar, porquanto, nos termos da Súmula Vinculante nº 56 , é imprescindível que a adoção de tal medida seja precedida das providências estabelecidas no julgamento do RE nº 641.320/RS , quais sejam: (i) saída antecipada de outro sentenciado no regime com falta de vagas, abrindo-se, assim, vagas para os reeducandos que acabaram de progredir; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas;e (iii) cumprimento de penas restritivas de direitos e/ou estudo aos sentenciados em regime aberto. 4. Ao examinar a questão do cumprimento de pena em regime fechado, na hipótese de não existir vaga em estabelecimento adequado ao regime em que está efetivamente enquadrado o reeducando, por ocasião do julgamento do RE XXXXX/RS , o Supremo Tribunal Federal assentou que "A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso" e que "Os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como" colônia agrícola, industrial "(regime semiaberto) ou" casa de albergado ou estabelecimento adequado "(regime aberto) (art. 33, § 1º, alíneas b e c)". Concluiu, ainda, que, na ausência de vagas ou estabelecimento prisional adequado na localidade, o julgador deve buscar aplicar as seguintes alternativas, em ordem de preferência:(i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas;(ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas;(iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Observou, entretanto, que, até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado e que a adoção de uma solução alternativa não é um direito do condenado. 5. Somente se considera a utilização da prisão domiciliar pouco efetiva, como alternativa à ausência de vagas no regime adequado, quando ela restringe totalmente o direito do executado de deixar a residência, não permitindo, assim, o exercício de trabalho externo, ou quando, estando o reeducando no regime aberto, a prisão domiciliar puder ser substituída pelo cumprimento de penas alternativas e/ou estudo.Não há óbices à concessão de prisão domiciliar com monitoração eletrônica ao sentenciado em regime semiaberto, quando não há vagas no regime específico ou quando não há estabelecimento prisional adequado ou similar na localidade em que cumpre pena. 6. Não há ilegalidade na imposição da prisão domiciliar, mesmo a pura e simples em que o executado não tem direito de deixar a residência em momento algum, em hipóteses não elencadas no art. 117 da Lei de Execucoes Penais , máxime quando não houver vagas suficientes para acomodar o preso no regime de cumprimento de pena adequado, tampouco estabelecimento prisional similar, e não for possível, no caso concreto, a aplicação de uma das hipóteses propostas no RE n. 641.320/RS . 7. CASO CONCRETO: Situação em que o reeducando cumpria pena em regime semiaberto e obtivera, do Tribunal de Justiça, o direito de cumpri-la em prisão domiciliar, nas condições a serem fixadas pelo Juízo da execução. Entretanto, após a afetação do presente recurso especial, obteve progressão de regime para o aberto e, atualmente, cumpre pena em prisão domiciliar na qual deve permanecer nos domingos (com permissão para comparecimento a eventual culto religioso matutino) e feriados, assim como nos dias úteis no horário compreendido entre as 19 horas até as 6 horas do dia seguinte, além de cumprir outras restrições. 8. Recurso especial do Ministério Público do Estado de Minas Gerais provido, em parte, apenas para determinar ao Juízo da Execução que examine a possibilidade e conveniência de, no caso concreto e observadas as características subjetivas do réu, bem como seu comportamento ao longo do cumprimento da pena, além de todos os requisitos legais, converter o restante da pena a ser cumprida pelo executado, no regime aberto, em pena restritiva de direitos ou estudo, em atenção ao entendimento exarado no RE XXXXX/RS .

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. DELITO DE ROUBO. EMPREGO DE ARMA BRANCA. LEI N. 13.654 /2018. REVOGAÇÃO DO INCISO I , DO § 2º , DO ART. 157 , DO CÓDIGO PENAL - CP . NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. NÃO CONFIGURAÇÃO DE CAUSA DE AUMENTO. USO DO FUNDAMENTO PARA ALTERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. TRANSPOSIÇÃO VALORATIVA OU DETERMINAÇÃO NESSE SENTIDO. IMPOSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. NÃO CONTRARIEDADE AOS ENTENDIMENTOS EXTERNADOS. DESPROVIMENTO DO RECURSO. FIRMAMENTO DAS TESES. RECURSO DESPROVIDO. 1. Esta Corte há muito definiu que, com o advento da Lei 13.654 /2018, que revogou o inciso I do artigo 157 do CP , o emprego de arma branca no crime de roubo deixou de ser considerado como majorante, sendo, porém, plenamente possível a sua valoração como circunstância judicial desabonadora, quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem.1.1. O grau de liberdade do julgador não o isenta de fundamentar o novo apenamento ou de justificar a não realização do incremento na basilar, mormente neste aspecto de abrangência, considerando que a utilização de "arma branca" nos delitos de roubo representa maior reprovabilidade à conduta, sendo necessária a fundamentação, nos termos do art. 387 , II e III , do CPP , 2. Este Superior Tribunal de Justiça também definiu que não cabe a esta Corte Superior compelir que o Tribunal de origem proceda à transposição valorativa dessa circunstância - uso de arma branca - para a primeira fase, em razão da discricionariedade do julgador ao aplicar a novatio legis in mellius. 2.1. Ressalta-se que a afetação esteve restrita à possibilidade de determinação para que o Tribunal de origem refizesse a dosimetria da pena, transpondo o fundamento do uso de arma branca no crime de roubo para a primeira fase da dosimetria. Ocorre ser necessária a extensão da discussão, considerando existirem também julgados nesta Corte que sustentam a impossibilidade de que essa nova valoração seja feita por este Superior Tribunal de Justiça, na via do especial, em vista da discricionariedade do julgador.2.2. A revisão das sanções impostas só é admissível em casos de ilegalidade flagrante, consubstanciadas no desrespeito aos parâmetros legais fixados pelo art. 59 , do CP , sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório dos autos, que está intimamente atrelado à avaliação do melhor juízo, àquele mais atento às peculiaridades do caso concreto, sob pena de incidência da Súmula n. 7 /STJ.2.3. No caso concreto, como o Tribunal de Justiça afastou a obrigatoriedade do novo apenamento, justificando-a, em razão da inexistência de lei nesse sentido, verifico o não descumprimento aos entendimentos antes externados.Delimitadas as teses jurídicas para os fins do art. 543-C do CPC , nos seguintes termos: 1. Em razão da novatio legis in mellius engendrada pela Lei n. 13.654 /2018, o emprego de arma branca, embora não configure mais causa de aumento do crime de roubo, poderá ser utilizado como fundamento para a majoração da pena-base, quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem. 2. O julgador deve fundamentar o novo apenamento ou justificar a não realização do incremento na basilar, nos termos do que dispõe o art. 387 , II e III , do CPP . 3. Não cabe a esta Corte Superior a transposição valorativa da circunstância para a primeira fase da dosimetria ou mesmo compelir que o Tribunal de origem assim o faça, em razão da discricionariedade do julgador ao aplicar a novatio legis in mellius.3. Recurso especial desprovido.

\n\nHABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PROCESSUAL PENAL. EXCESSO DE PRAZO. PRISÃO PREVENTIVA. APELAÇÃO INTERPOSTA. ILEGALIDADE DA IMPOSIÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO COM BASE NO CARATER DE CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO, QUANDO A PENA APLICADA É INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO E, AINDA, AS CONDIÇÕES PESSOAIS SÃO FAVORÁVEIS. ARTIGO 2º , § 1º , DA LEI Nº 8.072 /1990. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO HC XXXXX/ES . A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA (SÚMULA 719 /STF). PRISÃO PREVENTIVA SUBSTITUÍDA POR MEDIDAS CAUTELARES. ORDEM CONCEDIDA.

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE UNIFICOU TODAS AS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE IMPOSTAS AO REEDUCANDO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1. TESE DE ILEGALIDADE DA SOMA DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO PARA EFEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO – IMPOSSIBILIDADE – REPRIMENDAS DA MESMA ESPÉCIE – INTELIGÊNCIA DO ART. 111 DA LEP - PRECEDENTES DA CORTE CIDADÃ E DESTE EG. TRIBUNAL – RECURSO DESPROVIDO. Por força do art. 111 da Lei de Execução Penal , as sanções de reclusão e de detenção devem ser somadas para fins de unificação da pena e fixação do respectivo regime de cumprimento, pois ambas constituem modalidade de pena privativa de liberdade e, portanto, configuram reprimendas de mesma espécie. Recurso desprovido.

Penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Regime inicial. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Ordem concedida em parte para fixar o regime semiaberto. Agravo regimental desprovido. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é firme no sentido de que a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719 /STF). 2. O Plenário do STF, ao analisar o HC 111.840 , Rel. do Min. Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º , § 1º , da Lei nº 8.072 /1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464 /2007. De modo que ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 3. Hipótese em que o paciente beneficiado com a concessão da ordem é primário, e de bons antecedentes, condenado à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de pequena quantidade de drogas, sendo certo que todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal foram plenamente favoráveis ao condenado. Situação concreta em que deve ser reconhecida a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional mais severo (fechado) que o legalmente permitido, nos termos do art. 33 , § 3º , do Código Penal . O regime prisional semiaberto se afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP ). 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME SEMIABERTO. FALTA DE VAGA OU INEXISTÊNCIA DE ESTABELECIMENTO COMPATÍVEL. PACIENTE QUE PERMANECE EM REGIME MAIS GRAVOSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Constitui flagrante ilegalidade a manutenção do apenado em regime mais gravoso durante a execução da pena, em decorrência da ausência de vagas no estabelecimento prisional adequado, devendo ser, excepcionalmente, permitido ao paciente o cumprimento da pena em regime aberto ou em prisão domiciliar até o surgimento de vaga. Precedentes. In casu, verifica-se que o Juízo da Execução demonstrou, por meio de provas concretas, com relatórios de inspeção na Penitenciária Industrial de Joinville, que a ala incluída para cumprimento no regime semiaberto não obedece aos parâmetros e requisitos para o cumprimento da pena, tendo inclusive ressaltado que no regime fechado os detentos possuem mais vantagens, pois podem estudar e trabalhar, e que o cumprimento de pena é no mesmo local, ficando recolhidos em alas com muralha, grades, arames farpados e segurança externa. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, persistindo a falta de vagas em estabelecimento prisional adequado ao regime semiaberto, seja permitido ao paciente o desconto de sua reprimenda no regime aberto ou, inexistindo casa de albergado ou vaga no regime mais brando, que aguarde o surgimento em prisão domiciliar, exceto se por outro motivo estiver preso em regime mais gravoso.