Arma de fogo: necessidade de perícia
LUIZ FLÁVIO GOMES (www.blogdolfg.com.br)
Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Pesquisadora: Patricia Donati.
Como citar este artigo : GOMES, Luiz Flávio. DONATI, Patricia. Arma de fogo: necessidade de perícia. Disponível em http://www.lfg.com.br - 13 outubro. 2009.
Decisão da Segunda Turma do STF: Porte Ilegal de Arma de Fogo e Exame Pericial. A Turma indeferiu habeas corpus em que condenados pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo (Lei 10.826/2003, art. 16, parágrafo único, IV) sustentavam a nulidade da perícia técnica efetuada na arma de fogo, dado que o laudo fora firmado por pessoas sem a qualificação necessária para a sua realização. Entendeu-se que a eventual nulidade do exame pericial da arma, por si só, não afastaria a caracterização do delito em questão. Ressaltou-se, por oportuno, que, no presente caso, a pistola apreendida estava municiada e que o laudo pericial - ainda que não tivesse informado se os peritos nomeados para o exame possuíam diploma de curso superior - concluíra que a arma se mostrara eficaz para produzir disparos. HC 98306/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 29.9.2009. (Informativo 561)
Comentários: no meu artigo da semana passada (clique aqui), tratei do tema Arma de Fogo desmuniciada. Volto, agora, para comentar a decisão proferia pela Segunda Turma do STF (relatora Min. Ellen Gracie), acerca da exigibilidade ou não da perícia, quando da apreensão da arma de fogo, para a configuração do crime previsto no art. 16 da Lei 10.826/02 (Estatuto do Desarmamento).
Analisemos o artigo 16:
Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Pena reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
Conforme visto no meu artigo anterior, apesar de formalmente se tratar de crime de mera conduta, materialmente (Teoria Constitucionalista do Delito) se revela como crime de perigo (perigo de lesão). E, por força do princípio da ofensividade (norteador do moderno Direito Penal), sem a comprovação efetiva desse perigo não se configura o crime.
É nesse contexto que se encaixa a necessidade (ou melhor, a obrigatoriedade) da realização da perícia da arma apreendida.
O CPP (Código de Processo Penal), em seu art. 159 estabelece que:
Art. 159 O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior (Grifo nosso).
1º Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame (Grifo nosso).
Na ementa do acórdão fala-se em pessoas não qualificadas, mas não se afirma categoricamente se as pessoas que subscreveram o laudo tinham ou não diploma de curso superior. A exigência de diploma é para dar mais credibilidade ao laudo (à prova). E se os subscritores não possuem curso superior? Cuida-se de tema polêmico. Em princípio, há nulidade. Mas não cremos que seja absoluta. Daí a necessidade do exame de cada caso concreto. Deve-se levar em conta, sobretudo, a natureza da matéria examinada. Há exames fáceis. Há exames difíceis, que exigem pessoas altamente qualificadas. Saber se uma pistola é ou não potencialmente lesiva não é um exame difícil. Conforme as circunstâncias do caso pode-se extrair desse laudo (ainda que não subscrito por pessoas com curso superior) uma segura convicção. Com isso não se declara a nulidade da prova. Mas tudo depende de cada caso.
Ora, o que se busca por meio do exame pericial é comprovar a potencialidade lesiva da arma de fogo. Se essa fora comprovada pelo laudo apresentado, a prova é convincente. Sua eventual nulidade depende, então, de todas as provas existentes no processo, das circunstâncias do caso etc. Por exemplo: se foi efetuado um disparo com a arma apreendida, é evidente que ela tinha potencialidade lesiva.