Câmara deve rever prequestionamento ficto no CPC

Por sugestão de alguns leitores, volto a tratar, no texto desta segunda-feira (4/11), da configuração do prequestionamento, para fins de cabimento de recursos extraordinário e especial, à luz das variações recentes da jurisprudência dos tribunais superiores.

O debate sobre o tema é importante, também, porque há, no projeto do novo Código de Processo Civil, dispositivo específico, a respeito.

O Supremo Tribunal Federal ensaia abandonar o entendimento, antes pacífico, no sentido de que a oposição de embargos de declaração contra a decisão proferida pelo tribunal de origem supriria a ausência de prequestionamento explícito. Trata-se daquilo que se convencionou chamar de prequestionamento ficto.

Sabe-se que, para que se considere prequestionada a questão de direito constitucional ou federal, deve o tema ter sido examinado na decisão que se pretende impugnar, por recurso extraordinário ou especial. Caso, embora suscitada previamente pelas partes, haja omissão a respeito da questão, devem ser opostos embargos de declaração.

Até aqui, são uniformes os orientações jurisprudenciais dominantes, no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça.

As divergências começam quanto aos fundamentos do recurso, quando rejeitados os embargos de declaração, sem que seja suprida a omissão.

Prevalece, na jurisprudência do STJ, a orientação no sentido de que, rejeitados embargos de declaração, não poderá o recurso especial versar sobre a questão federal não examinada no tribunal de origem, devendo a parte alegar, em seu recurso, violação ao artigo 535, inciso II do Código de Processo Civil.

Essa orientação, consolidada na Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça, significou um afastamento do que o Supremo Tribunal Federal vinha decidindo até então, com base no que dispõe em sua Súmula 356: opostos embargos de declaração, considera-se prequestionada a questão, ainda que não suprida a omissão pelo tribunal local. Ambos os tribunais reconhecem a existência de tal divergência.

Penso que há, aí, um grande problema: embora tenham objetos distintos, o sentido dos artigos 102, inciso III e 105, inciso III da Constituição é o mesmo. É inadmissível, diante disso, que os tribunais superiores adotem orientações distintas, a respeito da configuração do prequestionamento.

Esse estado de coisas, contudo, parece estar se modificando gradativamente.

Nos últimos anos, alguns julgados proferidos pelo STF tê...