Caracterização do vínculo empregatício: o pesadelo de todo empresário
Por Gustavo Periard.
É comum uma empresa que trabalha com diversos profissionais ser surpreendida com uma ação trabalhista, sendo condenada a pagar diferença de salário, férias, hora extra, 13º, FGTS, entre muitos outros.
É algo inesperado, pois em muitos casos realiza-se um acordo em que se tem toda a certeza de que o prestador dos serviços trabalhará como autônomo, não havendo qualquer relação de emprego. E o pior, muitas vezes a Empresa é condenada, devendo pagar quantias enormes àquele reconhecido como empregado.
Para evitar tal aborrecimento, ou mesmo estar preparado ao contratar, o empresário precisa conhecer os requisitos básicos para a caracterização do status de empregado.
O art. 3º da CLT define o empregado como “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
Assim, podemos extrair os requisitos:
- Pessoa Física (pessoalidade): O trabalhador deve ser pessoa física, trabalhando de forma pessoal;
- Não eventual (continuidade): Trabalha todos os dias, ou ao menos periodicamente, ou seja, não é um trabalhador que presta seus serviços apenas de vez em quando ou esporadicamente. Entende-se que trabalhar duas vezes por semana já pode caracterizar a continuidade;
- Dependência (subordinação): Existe uma hierarquia, ou seja, há ordens do empresário/empregador, inclusive com poder punitivo (como as advertências);
- Salário (onerosidade): Existe uma contraprestação, seja ela realizada (paga) em dinheiro ou em qualquer outra forma.
É claro que existe muita discussão, teses e flexibilização desses requisitos. Cada advogado construirá uma tese mirabolante para defender seus clientes. E muitos juízes aceitam.
Existe, por exemplo, a flexibilização do empregado autônomo. Muitas vezes, como camuflagem para descaracterizar o requisito da “Pessoa Física”, contrata-se o trabalhador como autônomo ou como Pessoa Jurídica. Porém, já é entendimento pacificado nos tribunais que, se o trabalhador possuir apenas esse trabalho, obedecendo ordens e possuindo os outros requisitos acima citados, o juiz deve desconsiderar a falsa autonomia e reconhecer o vínculo de emprego, dando ao empregado todos os direitos trabalhistas contidos na legislação trabalhista, mais diversas multas pelos atos passados
Essa é a regra geral. Porém, além do empregado, existem outras formas de trabalho, como é o caso dos estagiários, dos voluntários, dos domésticos e dos próprios autônomos, onde os casos mais comuns serão analisados em artigos próprios aqui no Sobre Administração.