Caracterização do vínculo empregatício: o pesadelo de todo empresário
Por Gustavo Periard.
É comum uma empresa que trabalha com diversos profissionais ser surpreendida com uma ação trabalhista, sendo condenada a pagar diferença de salário, férias, hora extra, 13º, FGTS, entre muitos outros.
É algo inesperado, pois em muitos casos realiza-se um acordo em que se tem toda a certeza de que o prestador dos serviços trabalhará como autônomo, não havendo qualquer relação de emprego. E o pior, muitas vezes a Empresa é condenada, devendo pagar quantias enormes àquele reconhecido como empregado.
Para evitar tal aborrecimento, ou mesmo estar preparado ao contratar, o empresário precisa conhecer os requisitos básicos para a caracterização do status de empregado.
O art. 3º da CLT define o empregado como “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
Assim, podemos extrair os requisitos:
- Pessoa Física (pessoalidade): O trabalhador deve ser pessoa física, trabalhando de forma pessoal;
- Não eventual (continuidade): Trabalha todos os dias, ou ao menos periodicamente, ou seja, não é um trabalhador que presta seus serviços apenas de vez em quando ou esporadicamente. Entende-se que trabalhar duas vezes por semana já pode caracterizar a continuidade;
- Dependência (subordinação): Existe uma hierarquia, ou seja, há ordens do empresário/empregador, inclusive com poder punitivo (como as advertências);
- Salário (onerosidade): Existe uma contraprestação, seja ela realizada (paga) em dinheiro ou em qualquer outra forma.
É claro que existe muita discussão, teses e flexibilização desses requisitos. Cada advogado construirá uma tese mirabolante para defender seus clientes. E muitos juízes aceitam.
Existe, por exemplo, a flexibilização do empregado autônomo. Muitas vezes, como camuflagem para descaracterizar o requisito da “Pessoa Física”, contrata-se o trabalhador como autônomo ou como Pessoa Jurídica. Porém, já é entendimento pacificado nos tribunais que, se o trabalhador possuir apenas esse trabalho, obedecendo ordens e possuindo os outros requisitos acima citados, o juiz deve desconsiderar a falsa autonomia e reconhecer o vínculo de emprego, dando ao empregado todos os direitos trabalhistas contidos na legislação trabalhista, mais diversas multas pelos atos passados
Essa é a regra geral. Porém, além do empregado, existem outras formas de trabalho, como é o caso dos estagiários, dos voluntários, dos domésticos e dos próprios autônomos, onde os casos mais comuns serão analisados em artigos próprios aqui no Sobre Administração.
1 Comentário
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Excelente texto elucidativo ao empresário leigo, porém só faria um adendo quanto a "subordinação".
Há determinados casos em que, apesar da subordinação não se caracterizar, dada a liberdade de escolha, conhecimento técnico ou nível hierárquico, não será o suficiente para afastar o vínculo, casos como de profissionais liberais (médicos, advogados, dentistas, fisioterapeutas, etc.).
Ademais, cabe apenas dizer que os tribunais tem percebido algumas praticas de "terceirização" que visam unicamente camuflar uma relação de trabalho, nesses caso observa-se se o terceirizado é quem realiza a atividade fim da empresa.
Alguma divergência, estou aberto. continuar lendo