Entendendo a Ação Declaratória de Constitucionalidade proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil.

Trata-se de ação que tem como como objeto o artigo 283 do Código de Processo Penal, cuja redação foi dada pela Lei nº 12.403/11, relativo ao alcance e âmbito de incidência dos princípios da presunção de inocência e da ampla defesa, pretendendo ver declarada a constitucionalidade do artigo apontado, cessando de uma vez a controvérsia existente entre atual posicionamento adotado pelo STF quanto a possibilidade de execução provisória da pena já depois de esgotado o segundo grau de jurisdição.

Segundo o Órgão de classe, supostamente porta voz de todos os seus inscritos, o artigo 283 do CPP encontra-se umbilicalmente ligado ao princípio da presunção de inocência, esculpido no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Desde fevereiro de 2016, quando do julgamento do HC nº 126.292/SP pela Suprema Corte, a possibilidade da execução antecipada da pena vem gerando um caloroso debate doutrinário e, igualmente, uma grande controvérsia jurisprudencial acerca da relativização do princípio constitucional da presunção de inocência.

Como se sabe, a posição do Supremo Tribunal Federal era no sentido de que não se admitia a execução provisória da pena, tendo em vista o princípio constitucional da presunção de inocência (nesse sentido HC 84.078/MG, de relatoria do Min. Eros Grau).

No entanto, com o julgamento do HC 126.292/SP, o guardião da Constituição modificou seu entendimento acerca da matéria. Neste julgamento o STF polarizou a discussão entre a presunção de inocência e a prisão, deixando de se manifestar sobre o art. 283 do CPP.

Desde a mudança da orientação jurisprudencial do STF os tribunais de todo país passaram a adotar idêntico posicionamento, produzindo uma série de decisões que adotaram a orientação como obrigatória, mesmo não tendo o chamado efeito vinculante.

Alega a OAB que o STF deveria ter observado o art. 283 do CPP, em plena vigência, que assim dispõe:

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Ocorre que a Constituição de 1.988, no inciso LXI, do art. 5º, festejou norma com o seguinte teor:

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

Facilmente perceptível é a semelhança entre os dois dispositivos.

Enquanto a lei maior não exige sentença condenatória transitada em julgado para a prisão de alguém, a norma ordinária, infraconstitucional exige.

Então? Considerando que a lei menor não pode contrariar a lei maior, estamos frente a um dispositivo constitucional ou não?

Note-se que o art. 283 foi redigido em 2.011, enquanto a Constituição Federal data de 1.988. Qual deveria prevalecer? A norma constitucional ou a ordinária por ser posterior?

Poderia uma lei ordinária ampliar um dispositivo que estende o alcance de uma cláusula pétrea?

Está é controvérsia.

Uma coisa é a presunção de inocência antes do trânsito em julgado. Outra é a prisão provisória antes de esgotados todos os recursos.

Veja-se que a declaração de constitucionalidade a cerca do art. 283 acaba de uma vez com a polêmica existente entre a presunção de inocência e a prisão provisória antes de se esgotarem todos os recursos cabíveis.

A julgar constitucional o art. 283 do CPP, haveria a obrigação de obediência por todos os tribunais que, segundo a OAB, teimam em negar vigência ao dispositivo.

Particularmente, tenho visão diversa daquela esposada pela OAB na ADC 44.

A vista das indagações constantes no presente texto, o art. 283 do CPP é constitucional ou não?

Fica aberto o debate.

.