Famílias paralelas possuem proteção constitucional

Em coluna no último dia 25, Lenio Streck novamente ataca o reconhecimento judicial de famílias paralelas. Já respondi outro artigo dele sobre o tema; volto a fazê-lo, reiterando que não basta dizer que se deve reconhecê-las juridicamente quando constatados os pressupostos legais da união estável (publicidade, continuidade, durabilidade e intuito de constituir família – que significa manutenção de comunhão plena de vida), pois o Código Civil de 2002 é expresso ao não reconhecer a união estável quando existentes impedimentos matrimoniais, ressalvado o caso de pessoas casadas, mas já separadas de fato (artigo 1.723, parágrafo 1º). Logo, só a defesa da inconstitucionalidade desta norma torna possível a proteção jurídica das famílias paralelas sem mudança legislativa.

Foi o que fiz naquele artigo: com base em (genuínos) princípios constitucionais, apontei que é inconstitucional não se reconhecer judicialmente as famílias paralelas. Junto à doutrina familiarista contemporânea, afirmei que a Constituição federal de 1988 consagra (implicitamente) no caput do artigo 226 o princípio da pluralidade de entidades familiares, donde não pode a lei reconhecer apenas determinado (s) arranjo (s) familiar (es) e negar proteção jurídica a outro (s). Assim, só fundamentação válida ante o princípio da igualdade torna possível defender a discriminação de uma família relativamente a outra, ou seja, somente uma fundamentação lógico-racional que justifique a discriminação pretendida com base no critério diferenciador erigido e que seja compatível com as demais normas constitucionais pode justificar a discriminação tão ardorosamente defendida por Streck (ainda que eventualmente não a defenda “politicamente”, ele o faz em sua, a meu ver, equivocada posição jurídica).

Afirmei isto com base na hermenêutica filosófica tão cara a Streck, pois, para Gadamer, seguir a tradição é um ato de razão [logo, compatível com a racionalidade da isonomia], donde se (para tal hermenêutica) a tradição define a interpretação de textos normativos, isso só ocorre se a tradição for legítima, o que em um Estado Constitucional só acontecerá se a tradição for compatível com as normas constitucionais. O próprio Streck fala que a história institucional deve ser respeitada apenas quando os precedentes que a formam tenham “DNA constitucional”. Assim, aplica-se aqui a máxima da igualdade de Alexy: quem defende um tratamento desigual possui um ônus de argumentação justificador da constitucionalidade da discriminação pretendida, sob pena de impor-se a extensão do regime jurídico em questão ao grupo que se pretende discriminar – no caso, extensão do Direito das Famílias às famílias paralelas.

Pois bem, é aqui que (novamente) falha Streck: insiste em não trazer uma tal fundamentação válida ante a isonomia, afirmando como dado aquilo que evidentemente é um construído, uma conclusão: o fato de a Constituição (para ele) “não proteger” as famílias paralelas. Indago: onde isso está a defesa da racionalidade da tradição restritiva para justificar, perante Gadamer, a legitimidade desta tradição? Onde está escrito na Constituição que não se protegem as famílias paralelas? O CC/02 a proíbe textualmente, mas não a CF/88. Assim, aplica-se a história institucional (pacífica e constitucional) do STJ: impossibilidade jurídica só existe quando texto normativo expresso proíbe a tutela jurídica em questão[1]. É juridicamente possível o pedido de reconhecimento constitucional das famílias paralelas porque não há proibição constitucional a elas, razão pela qual apenas uma fundamentação válida ante a isonomia justificaria a discriminação pretendida – fundamentação esta não trazida por Streck. Em dado momento ele invocou o “sentimento” da esposa traída, para ironizar defensores (as) do princípio da afetividade, no sentido de supostamente desconsiderarem o sentimento dela e favorecerem o da amante. Nada mais equivocado, nova prova de que Streck nada entende sobre o conteúdo do princípio da afetividade (que ele despreza, embora sem nunca criticar lições concretas de qualquer obra que trabalhem o tema[2]). Não se coloca o sentimento ou a família do (a) amante sobre o do (a) prévio (a) companheiro (a)/cônjuge, mas se protege também o daquele (a).

Quando se fala na afetividade como princípio jurí...