Lei que deveria punir discriminação é, ela própria, discriminatória

Pessoas são assassinadas no Brasil ou sofrem violência somente porque são ou parecem ser homossexuais ou transexuais. O direito de cada um livremente escolher ou exercer suas formas de amar é cotidianamente desrespeitado nos espaços públicos e privados. No interior de São Paulo, pai e filho que estavam abraçados foram espancados na suposição de que se tratava de um “casal”. Profissionais são preteridos por sua homoafetividade e, por esse motivo, imóveis deixam de ser alugados a alguém. A ocultação da verdadeira identidade é um ônus que muitos são obrigados a suportar em razão da intolerância de tantos. Esses dados da realidade não são questionados pelos críticos do polêmico parecer dado pelo procurador-geral da República, Rodrigo Janot, no Mandado de Injunção 4.733.

A discriminação em escala máxima é um dos mais profundos problemas que o Estado Democrático de Direito precisa resolver e desdiz o objetivo fundamental de nossa República, que é a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, sem preconceitos de qualquer espécie.

A legislação que deveria proibir e punir todas as formas de discriminação é, ela própria, discriminatória. Fala em “raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”, como se a menção da Constituição no artigo 3º, IV, não trouxesse a norma de extensão: “e quaisquer outras formas de discriminação”. A Lei 7.716/1989 não menciona homofobia ou transfobia: faz pensar que uns preconceitos são melhores que outros e que, para eles, ao invés das penas da lei, têm-se as omissões da lei. Essa lei deu uma hierarquia ao preconceito e descumpre uma clara ordem constitucional de criminalização da discriminação odiosa.

Não existe norma específica no Brasil para punir a homofobia e a transfobia, apesar de diversas propostas nesse sentido, como o Projeto de Lei 122/2006 do Senado — que tramita há treze anos! O texto original do Projeto de Lei 236/2012 (novo Código Penal) incluía essa forma de discriminação e agravava a sanção, mas foi alterado e suprimiu-se tal proteção.[1] A mora inconstitucional do Poder Legislativo mostra-se conformada e confortável, como se vivêssemos numa sociedade alheia ao sofrimento — que é dos outros, dos desiguais, dos que são ou escolheram ser assim.

É possível extrair da Constituição o dever de proteger criminalmente os graves atentados por motivo de discriminação sexual? A proteção criminal é a mais adequada social e juridicamente? O que se pode fazer se e enquanto não é aprovada uma lei?

A Constituição informa todos os ramos do Direito, que haverão de concretizá-la. Um Estado Democrático de Direito firmemente comprometido com a liberdade tem de elaborar um sistema penal restrito às ofensas mais sérias e, ao mesmo tempo, eficiente ao proteger os valores mais importantes. Assim, quando a Constituição prevê mandamentos expressos de criminalização para o racismo e a tortura, por exemplo, e quando ela assegura a inviolabilidade dos direitos à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, essa Constituição determina — mais do que autoriza — a intervenção do Direito Penal. Não é preciso refutar as teses do Direito Penal garantista para concordar com isso: sim, é possível extrair da Constituição brasileira um mandamento de criminalização da homofobia e da transfobia.

No breve parecer anterior do procurador-geral da República, Roberto Gurgel, contrário ao Mandado de Injunçã...