Prevaricação, imparcialidade do juiz e o devido processo

O presente trabalho trata da garantia dos princípios constitucionais da imparcialidade do juiz e do devido processo legal prestada por meio da previsão penal da prevaricação, que desempenha importante função no controle de condutas desviantes de magistrados, que digam respeito a atuações tendenciosas, orientadas à satisfação de seus sentimentos ou interesses. O papel dessa regulação pela via penal deve estar identificado com um efetivo desestímulo a que magistrados optem por não seguir o dever de afastamento do processo mesmo diante de causas inequivocamente reveladoras de suspeição ou impedimento. O estudo deste tema se desenvolve com o propósito de apontar a estreita correlação entre as hipóteses de suspeição e impedimento aplicáveis aos juízes e o crime de prevaricação, sobre o qual se busca decifrar um conteúdo capaz de propiciar adequado controle da prestação jurisdicional, em preenchimento do pressuposto da competência subjetiva à luz da observância do retromencionado princípio constitucional da imparcialidade do juiz, por sua vez informativo do outro comentado princípio constitucional mais abrangente, que é o do devido processo legal.

Introdução

A Constituição Federal de 1988 estabelece um rol de direitos e garantias fundamentais carecedores de diferentes níveis de proteção, somente alcançáveis pela atuação do legislador infraconstitucional.

Ao incluir o devido processo legal entre os valores fundamentais (artigo 5º, inciso LIV), o legislador constitucional elevou o respeito às regras procedimentais a um patamar acima da mera observância das formas consagradas pela práxis (as regras do processo) em seus diferentes âmbitos (administrativo, civil, penal, etc.), exigindo que a atuação do responsável pela condução do processo busque sempre um resultado material em total consonância com o ordenamento jurídico.

Aos que se afastam desse caminho traçado pela Constituição o próprio sistema legal reserva uma série de respostas, dentre elas as de caráter sancionador. Este é, por exemplo, o fundamento da existência do delito de prevaricação, assim descrito em sua modalidade básica pelo artigo 319, do Código Penal Brasileiro:

Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

Pela redação deste tipo penal fica evidente que no conceito da prevaricação enquanto comportamento objetivamente descrito pelo texto normativo está, em tese, incluída a conduta do magistrado.

Neste breve trabalho, que não tem o compromisso de examinar exaustivamente o crime de prevaricação e nem convinha fosse diferente , o enfoque a ser dado está relacionado com aquelas atuações judiciais desviantes das regras processuais que resultem em vulnerações aos interesses da administração, uma vez que o tipo penal tratado está alocado no Capítulo I (dos crimes praticados por funcionários públicos contra a administração em geral), dentro do Título XI (dos crimes contra a Administração Pública), do Código Penal.

Nesta ordem, propomos uma discussão sobre especificadas relações, percebidas no nosso ordenamento, entre enunciados normativos processuais e de Direito Penal, no que se refere à atuação judicial sob a exigência da imparcialidade.

Os nossos estatutos processuais civil e penal estipulam (por hipóteses) ao magistrado o dever de abstenção de atuação nas causas em que se encontre impedido ou suspeito.

Postas estas premissas, entendemos que existem dois níveis de questionamentos possíveis:

A) No âmbito material penal surge a questão de se saber até que ponto a atuação do magistrado em desconformidade com as regras processuais de impedimento e suspeição pode remeter sua conduta ao tipo do artigo 319 do Código Penal;

B) Na esfera constitucional impende responder se a redação do tipo penal da prevaricação atenderia satisfatoriamente aos objetivos traçados pelo legislador constitucional ao enquadrar o devido processo legal entre os direitos e garantias fundamentais. Em outras palavras: cabe indagar se na forma de tratar a conduta de funcionário público, o tipo do artigo 319 do Código Penal, nos casos em que estiver envolvido, em tese, proceder de magistrado que repercuta negativamente no equilíbrio da lide processual, estará cumprindo a função de proteção (que não se restringe à administração em sentido estrito) do próprio bem jurídico primário que é o devido processo legal (interesse lato sensu de porte constitucional).

O devido processo legal e a imparcialidade do juiz de direito como direitos fundamentais interligados

O devido processo legal é visto como fator legitimante do exercício da função jurisdicional [1] e está inserido entre os direitos e garantias fundamentais como requisito para que alguém seja privado de sua liberdade e de seus bens, tal como preceituado pelo inciso LIV, do artigo5ºº, daConstituição Federall de 1988. De maneira indissociável deste preceito fundamental está prevista, no inciso imediatamente precedente (o inciso LIII), dentro do mesmo artigo 5º da nossa Carta Magna, a necessidade, para que alguém seja processado ou sentenciado, de que o seja perante uma autoridade competente, afastada a possibilidade de haver juízo ou tribunal de exceção (inciso XXXVII, também do referido artigo 5º). Tais requisitos vêm integrar princípio que é correlato ao do devido processo legal, ou seja, o do juiz natural, o qual exige a incondicional observância das regras preexistentes e objetivas de fixação de competência, que pressupõem a independência e a imparcialidade [2] do órgão julgador. E competente, aqui, quer dizer capaz de exercitar a jurisdição em determinado caso, tanto objetiva quanto subjetivamente, como veremos adiante.

Constitui o devido processo legal dupla garantia ao indivíduo (que se reverte em prol da sociedade), na medida em que confere proteção voltada aos direitos subjetivos dos envolvidos e estabelece ampla oportunidade para que eles exercitem, em condições paritárias, no processo, a defesa de seus interesses. Entre tais condições se incluem o direito a uma defesa técnica, a uma larga produção de provas e a um julgamento por um órgão judicial competente. Daí que o devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o contraditório. [3]

Não se imagina, pois, esteja satisfatoriamente preservado um processo judicial da imposição de possíveis cerceamentos indevidos ou desbalanceados ônus aos litigantes, quando suas pretensões sejam deduzidas e sustentadas perante um magistrado sobre o qual pairem evidências de comprometimento pela parcialidade. A imparcialidade do m...