Quais os direitos trabalhistas assegurados a uma diarista?
Nenhum dos direitos assegurados a uma empregada doméstica é assegurados a uma diarista, já que a diarista (trabalhadora autônoma) é aquela que exerce por conta própria atividade profissional remunerada, sem relação de emprego, eventualmente, para uma ou mais empresas/pessoas.
O que caracteriza o empregado doméstico é a prestação do serviço, de forma contínua e permanente, à pessoa ou família, no âmbito residencial, sem fins lucrativos ou de natureza não econômica, e mediante o pagamento de salários.
Para que fique perfeitamente caracterizada a situação de autônoma ela deverá estar inscrita no INSS como contribuinte individual e efetuar seu próprio recolhimento da contribuição previdenciária, mês a mês, de acordo com seu salário base - apesar da previsão na Lei, é ainda pouco comum este recolhimento. Neste caso é conveniente que a pessoa para quem está sendo prestado o serviço faça cópia dos recolhimentos mensais, a fim de dispor de prova em caso de uma eventual reclamação trabalhista.
Quando se tratar de trabalhadora autônoma (diarista) não há necessidade de assinar a carteira profissional, nem tampouco recolher a contribuição previdenciária, não fazendo jus também pagamento do salário mínimo, 13º salário, repouso semanal remunerado, férias anuais, aviso prévio e vale-transporte.
Não podem ser considerados empregados domésticos aqueles que durante um ou dois dias na semana vão à residência de uma família prestar algum tipo de serviço, sendo, portanto, essencial à continuidade na prestação dos serviços para caracterizar a relação de emprego, nestes casos eles são considerados diaristas.
Vejamos a jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho:
DIARISTA QUE PRESTA SERVIÇOS EM RESIDÊNCIA APENAS EM DOIS DIAS DA SEMANA – INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO – O reconhecimento do vínculo empregatício do doméstico está condicionado à habitualidade na prestação dos serviços, não se prestando ao reconhecimento do vínculo o trabalho durante dois dias da semana, o que implica na conclusão de que a Reclamante laborava na condição de diarista. (TRT 9ª R. – ACO 00544-2008-016-09-00-3 – Rel. Des. Luiz Celso Napp – J. 12.09.2008)
ALEGAÇÃO DE VÍNCULO DOMÉSTICO DE EMPREGO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS JUNTO A TERCEIROS – DIARISTA – Uma vez não provado o trabalho da autora como empregada doméstica, no período por ela alegado, bem assim, comprovada a ocorrência de trabalho autônomo despendido junto a terceiros, na condição de diarista, no mesmo período, não resta provado o vínculo de emprego doméstico. (TRT 13ª R. – RO – Relª Juíza Herminegilda Leite Machado – J. 15.07.2008)
VÍNCULO DE EMPREGO – DIARISTA – INEXISTÊNCIA – A exegese do requisito "continuidade", prevista no art. 1º da lei nº 5.859/72, conduz ao entendimento de que, para que haja vínculo de emprego doméstico, exige-se o trabalho prestado de forma ininterrupta observado à folga semanal, não bastando que o seja apenas em alguns dias da semana. (TRT 18ª R. – RO 00215-2008-053-18-00-3 – Relª Ialba-luza Guimarães de Mello – J. 09.09.2008)
EMPREGADA DOMÉSTICA – VÍNCULO – NÃO CARACTERIZAÇÃO – Não caracteriza a condição de trabalhador doméstico a prestação de serviços, com execução duas vezes por semana, quando não demonstrada à fiscalização e o trabalho contínuo exigido pelo art. 1º da lei nº 5.589/72. (TRT 15ª R. – ROPS 1760-2007-017-15-00-9 – (48612/08)– 1ª C. – Rel. Luiz Antonio Lazarim – DOE 15.08.2008 – p. 57)
DOMÉSTICO X DIARISTA – DIFERENCIAÇÕES – LEI Nº 5.859/72 – NÃO-RECONHECIMENTO DO VÍNCULO – Com base no disposto no art. 1º da lei nº 5.859/72, o traço distintivo do trabalho doméstico e do diarista encontra-se na forma da prestação dos serviços, que, para o doméstico, precisa ter natureza contínua; ao passo que, para o diarista, há a possibilidade de ser intercalada. Se a obreira tinha liberdade para laborar para vários tomadores diferentes, sem exigência de horário e dias certos para prestar o seu mister, fica claro que a natureza do trabalho não é contínua, de forma que não há como reconhecer o vínculo como doméstica. Recurso não-provido. (TRT 14ª R. – RO – Relª Juíza Socorro Miranda – DE 02.05.2008)
RELAÇÃO DE EMPREGO – EMPREGADO DOMÉSTICO E DIARISTA – LEI Nº 5.859/72 – DISTINÇÃO – Doméstico é o empregado que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas (Lei nº 5.859/72). Essa continuidade tratada pela lei não pode ser aferida a partir da periodicidade da prestação, evidentemente, pois mesmo na intermitência pode haver também a continuidade, a qual é aferida a partir da necessidade da prestação, ainda que intermitente. Faltaram seis meses para a relação atingir vinte (20) anos, restando demonstrada a necessidade periódica da labuta obreira em prol da insurreta durante a semana e anos a fio. O vínculo empregatício doméstico clama, igualmente, a subordinação jurídica, a qual, na lição de Amauri (Curso, p. 406, 19. ed., 2004), sobressai na alienação do poder de direção sobre o próprio trabalho para o tomador. Como a recorrente imputou à recorrida a prestação autônoma, seu o respectivo encargo probatório no sentido de que a recorrida detinha consigo o poder de direção de sua atividade, como impõe os arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC; E desse encargo não se desvencilhou. Sobressai, assim, a presença do contrato de emprego doméstico quando presentes a necessidade periódica da labuta, ainda que intermitente, e a alienação do poder diretivo ao beneficiário dessa respectiva força do trabalho. (TRT 15ª R. – RO 1019-2006-097-15-00-5 – (49603/08)– 9ª C. – Rel. Valdevir Roberto Zanardi – DOE 15.08.2008 – p. 113)
<