Qual a teoria da ação adotada pelo STJ e pelo Novo CPC?

Primeiramente, para responder tal questionamento, é imprescindível transcrever o informativo 535 do STJ. Vejamos:

Não tendo o autor da ação de reintegração se desincumbido do ônus de provar a posse alegada, o pedido deve ser julgado improcedente e o processo extinto COM resolução de mérito. STJ. REsp 930.336-MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 6/2/2014.

Imagine a seguinte situação:

João ajuizou ação de reintegração de posse contra Pedro, alegando que morou no imóvel de 2011 a 2013, quando, então, sofreu esbulho. Durante a instrução, o autor não conseguiu provar sua posse anterior e o esbulho alegados. Diante disso, o juiz extinguiu o processo sem resolução do mérito, por falta de interesse processual (art. 267, VI, do CPC).

Pergunta-se: Agiu corretamente o magistrado? NÃO.

Se o autor da ação de reintegração de posse não conseguiu comprovar que tinha a posse da área em litígio, o processo deve ser extinto COM resolução de mérito.

A condição da ação denominada interesse processual, ou interesse de agir, surge da necessidade de se obter, por meio de um provimento jurisdicional, a proteção a determinado interesse substancial. Situa-se, portanto, na necessidade do processo e na adequação do remédio processual eleito para o fim pretendido.

Assim, se houver alegação de posse anterior e de esbulho, acompanhadas de suas delimitações temporais, a ação de reintegração de posse torna-se a via adequada e necessária para a retomada do imóvel, não havendo falar, assim, em ausência de interesse de agir.

Logo, o fato de o autor, na fase instrutória, não se desincumbir do ônus de provar a posse alegada como fato constitutivo do seu direito só pode levar à extinção do processo com resolução de mérito.

Pela TEORIA DA ASSERÇÃO, que é aplicada pelo STJ, se o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações do autor, após esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da questão.

Portanto, o Superior Tribunal de Justiça (diferentemente do CPC/73 e CPC/2015, que adotam expressamente a TEORIA ECLÉTICA, em que as condições da ação não confundem com o mérito), adotou a teoria da asserção (também chamada de teoria della prospettazione).

TEORIA ECLÉTICA: defende que a existência do direito de ação independe da existência do direito material, mas do preenchimento de certos requisitos formais, chamados “condições da ação” (possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das partes e interesse de agir – lembrando que o NCPC não considera a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação, mas sim como causa de mérito, acarretando a improcedência do pedido). Para essa teoria, ADOTADA PELO CPC, as condições da ação NÃO se confundem com o mérito e, quando ausentes, geram uma sentença terminativa de carência de ação (art. 485, VI, Novo CPC) sem a formação de coisa julgada material.

Sistematizando a TEORIA DA ASSERÇÃO, adotada pelo STJ:

A) Sendo possível o juiz mediante uma cognição sumária perceber a ausência de uma ou mais condições da ação: extinção do processo SEM resolução do mérito, por carência de ação (art. 485, VI, Novo CPC).

B) Caso o juiz precise, no caso concreto, de uma cognição mais aprofundada para então decidir sobre a presença ou não das condições da ação, não mais haverá tais condições da ação (que perdem essa natureza a partir do momento em que o réu é citado), passando a ser entendidas como matéria de mérito: extinção do processo COM resolução do mérito – gera uma sentença de rejeição do pedido do autor (art. 487, I, do NCPC).

Resumindo:

O CPC/73 e o Novo CPC adotam a TEORIA ECLÉTICA.
O STJ adota a TEORIA DA ASSERÇÃO.

Fonte: Descomplicando o Novo CPC.

Flávia Teixeira Ortega,

Advogada
Flávia Teixeira Ortega é advogada formada em Direito pela Centro Universitário FAG, na cidade de Cascavel – Paraná; inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional do Paraná – sob o n. 75.923; Pós-Graduada pela Faculdade Damásio, com título de especialista em Direito Penal (“Lato sensu”). Atua prestando serviços de assessoria e consultoria jurídica a pessoas físicas e jurídicas, nacionais e estrangeiras, dos mais variados setores de atividades; jurista no Jusbrasil e possui uma página no facebook (facebook.com/draflaviatortega); Email: flaviatortega@gmail.com (OBS: Faço audiências/diligências em Cascavel/PR para os Colegas).

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