Temas polêmicos da ação de busca e apreensão em alienação fiduciária

A elevada quantidade de demandas de busca e apreensão regidas pelo Decreto-Lei 911/69 em trâmite em nossos tribunais revela que a alienação fiduciária em garantia continua sendo muito utilizada para viabilizar a aquisição de bens móveis e, ainda, que o inadimplemento do devedor fiduciante permanece bastante frequente.

Com efeito, por meio da alienação fiduciária em garantia, tem-se a transferência da propriedade resolúvel da coisa ao credor fiduciário, com a finalidade de garantir o cumprimento da obrigação ajustada entre as partes. Há também o desdobramento da posse, tornando-se o devedor fiduciante possuidor direto do bem. Ocorrendo o pagamento integral da dívida, resolve-se a propriedade fiduciária, consolidando-se nas mãos do então devedor a propriedade plena do bem. Todavia, em caso de inadimplemento, o credor poderá se valer da ação de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, observando as disposições do Decreto-Lei 911/69.

Não obstante o diploma legal possua tão somente nove artigos e seu procedimento não aparente complexidade prática, diversos temas destacam-se pelos debates gerados, sobretudo nos tribunais. Dois foram selecionados para uma análise que transborda a mera leitura do Decreto-Lei: a possibilidade de se discutir cláusulas contratuais nas ações de busca e apreensão e a existência de conexão entre ações revisionais e as demandas disciplinadas pelo Decreto-Lei.

Discussão de cláusulas contratuais em ações de busca e apreensão
Uma vez que o Decreto-Lei 911/69 apenas estabelece o prazo para apresentação de resposta do devedor fiduciante (artigo 3º, § 3º) e que esta independe do exercício da opção, prevista no artigo 3º, § 2º, pelo pagamento da integralidade da dívida pendente (artigo 3º, § 4º), é manifesto o silêncio deixado pelo diploma legal em relação à matéria de defesa que pode ser alegada. Emerge, então, a controvérsia acerca da possibilidade de discussão de cláusulas contratuais no bojo das ações de busca e apreensão.

De um lado, há corrente que defende a impossibilidade de discussão de cláusulas contratuais, tendo em vista os estreitos limites da ação de busca e apreensão. Segundo esta linha de entendimento, uma vez que tal demanda visa apenas à retomada do bem alienado fiduciariamente, a análise das cláusulas do contrato exigiria o ajuizamento de ação própria[1].

Corrente contrária, por sua vez, envereda-se por caminho distinto, entendendo ser possível a análise de alegações de defesa relativas à eventual abusividade de cláusulas contratuais também em sede de ação de busca e apreensão, não se restringindo, pois, às demandas revisionais[2].

Em que pese o conspícuo posicionamento adotado pela primeira, parece mais adequada a segunda corrente, tendo em vista que a mora é requisito essencial às ações de busca e apreensão (artigo 3º, caput), e, considerando que a cobrança abusiva de encargos descaracteriza a mora do devedor[3], é certo que a análise das cláusulas contratuais consiste em premissa necessária à verificação da mora no caso concreto e à existência, ou não, de fundamento à demanda.

Colocando a questão em termos práticos, pode-se pensar, por exemplo, em uma hipótese na qual, sem que tenha havido sua prévia pactuação no contrato de financiamento, observa-se a capitalização de juros em intervalo inferior a um ano — indo de encontro ao posicionamento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 973.827/RS[4]. Tal prática, por sua vez, acaba por ocasionar o aumento considerável no valor das prestações mensais, inviabilizando seu adimplemento pelo devedor fiduciante, o qual, via de consequência, vê contra si o ajuizamento de ação de busca e apreensão.

Aplicando-se o entendimento da primeira corrente, o devedor não poderia sustentar, em sua defesa, a abusividade da aplicação de juros capitalizados e, por consequência, a descaracterização da mora. Assim, além de serem cobradas prestações em quantia a maior, a demanda de busca e apreensão seria julgada procedente, salvo se o devedor ajuizasse ação própria para discutir a capitalização de juros.

De outra mão, o segundo entendimento permite a análise da alegação de capitalização de juros indevida na própria demanda de busca e apreensão, porquanto consiste em questão prejudicial à caracterização da mora, elemento essencial ao pedido de busca e apreensão.

Trata-se, pois, de posicionamento que prima pela economia processual e celeridade, além de evitar maiores prejuízos ao devedor fiduciante, que poderá evitar a retomada do bem alienado naquela mesma demanda, ...