TJ-SC - Apelação: APL XXXXX20118240019 Tribunal de Justiça de Santa Catarina XXXXX-37.2011.8.24.0019
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. PRETENSÃO QUE VISAVA AFASTAR A INCIDÊNCIA DO ISSQN. LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE USO DE SOFTWARE, PERSONALIZADO OU STANDARD ("DE PRATELEIRA"). SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. ASSENTADO O ENTENDIMENTO DE QUE ERA O FATO GERADOR DE ICMS. INSURGÊNCIA DO FISCO MUNICIPAL. SUPERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. APLICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI FIRMADA NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 5.659, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PLENA EXIGIBILIDADE DO IMPOSTO MUNICIPAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. PRONUNCIAMENTO OBJURGADO REFORMADO. INVERTIDO O ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. "2. A Corte tem tradicionalmente resolvido as indefinições entre ISS e do ICMS com base em critério objetivo: incide apenas o primeiro se o serviço está definido por lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na lei; ou incide apenas o segundo se a operação de circulação de mercadorias envolver serviço não definido por aquela lei complementar. [...] " 6 . Ação direta julgada parcialmente prejudicada, nos termos da fundamentação, e, quanto à parte subsistente, julgada procedente, dandose ao art. 5º da Lei nº 6.763/75 e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar Federal nº 87 /96, interpretação conforme à Constituição Federal , excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, tal como previsto no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116 /03." (STF. ADI N. 5.659. Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24/02/2021)