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PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO. CRIME ÚNICO. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME PROBATÓRIO. DELITO DE USO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. EXAME PROFUNDO DE PROVAS. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO POR CONTRAVENÇÃO PENAL. LEGALIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem não aceitou o pedido de afastamento do concurso material entre os crimes de tráfico de drogas, reconhecendo a existência de dois crimes distintos de tráfico de drogas. Assim, a inversão do julgado, no ponto, demandaria incursão aprofundada no conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável na estreita via do habeas corpus. 2. Quanto à pretensão de desclassificação da conduta para o art. 28 , caput, da Lei n. 11.343 /2006, verifica-se que há testemunhos seguros, somados ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão impugnado, de que o paciente transacionava cocaína em seu apartamento com habitualidade, bem como realizava o tráfico por meio de tele-entregas, situações comprovadas pelas apreensões realizadas pelos agentes policiais, oportunidades nas quais incorreu nos tipos transportar e ter em depósito droga sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar, prevista no art. 33 , caput, da Lei 11.343 /2006. Logo, a desclassificação para o art. 28, caput, da referida Lei, demanda o exame aprofundado dos fatos, o que não se coaduna com o habeas corpus. 3. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343 /2006 é inviável devido à condenação pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 4. Consoante jurisprudência desta Corte Superior, a condenação definitiva anterior por contravenção penal não gera reincidência, mas pode ser considerada como reveladora de maus antecedentes ( AgRg no AREsp n. 896.312/SP , relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2016, DJe de 29/6/2016.). 5. Agravo regimental desprovido.

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ART. 273 , §§ 1º E 1º-B, DO CÓDIGO PENAL . UTILIZAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONTRAVENÇÃO PENAL. PERÍODO DEPURADOR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE NO AUMENTO DA PENA-MÍNIMA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS AFASTADA. MAUS ANTECEDENTES. REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. ÓBICE LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Com efeito, "sabe-se que a condenação definitiva anterior por contravenção penal não gera reincidência, caso o agente cometa um delito posterior, porquanto o art. 63 do Código Penal é expresso em sua referência a novo crime. Contudo, não obstante não caracterize reincidência, a contravenção penal pode ser considerada como reveladora de maus antecedentes ( AgRg no AREsp XXXXX/SP , minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 29/06/2016)" ( HC n. 396.726/SP , Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 23/10/2017). III - Utilização de anotações criminais alcançadas pelo período depurador de 5 (cinco) anos. Mutatis Mutandis, esta Corte Superior possui a compreensão, tanto na Quinta quanto na Sexta Turma, de que as condenações atingidas pelo período depurador previsto no art. 64 , I , do Código Penal , embora não caracterizem mais reincidência, podem ser sopesadas a título de maus antecedentes. A propósito: AgRg no AREsp n. 508.791/MT , Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 26/10/2015; e AgRg no HC n. 323.661/MS , Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 8/9/2015. IV - Quanto à afirmação de que a exasperação da pena-base foi realizada de forma desproporcional e acima da fração de 1/8 (um oitavo), assinale-se que a jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, e não pela incidência de circunstâncias judiciais constantes do art. 59 do Código Penal , como defende a impetração. Nesse sentido: HC n. 386.005/RJ , Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 28/3/2017; e AgRg no HC n. 370.184/RS , Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 22/5/2017. V - Ademais, é cediço que a pena-base deve ser fixada concreta e fundamentadamente (art. 93 , inciso IX , Constituição Federal ), de acordo com as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal brasileiro, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do delito. Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o juiz sentenciante, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se, na primeira fase da dosimetria, pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal , indicando, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da decisão que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal. Além disso, não se admite a adoção de um critério puramente matemático, baseado apenas na quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, até porque de acordo com as especificidades de cada delito e também com as condições pessoais do agente, uma dada circunstância judicial desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade. Confira-se: HC n. 387.992/SP , Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 15/5/2017; AgInt no HC n. 377.446/RJ , Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 20/4/2017; e AgRg no AREsp n. 759.277/ES , Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 1º/8/2016. De mais a mais, ponderando o intervalo entre a pena mínima e a máxima cominada no preceito secundário do tipo penal incriminador - 120 (cento e vinte) meses -, a toda evidência, a exasperação da reprimenda em 12 (doze) meses pela presença de uma circunstância judicial desfavorável não pode ser considerada desproporcional. VI - Causa de aumento de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas afastada. Os requisitos previstos na causa de diminuição (o agente ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa) são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena. In casu, o paciente apresenta maus antecedentes, razão pela qual não faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado. VII - Em relação ao regime inicial, tendo em vista o quantum de pena aplicado e a existência de circunstância judicial negativa, não seria possível o estabelecimento do modo aberto. VIII - A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, encontra óbice no art. 44 , I , do Código Penal . Agravo regimental desprovido.