TJ-RJ - APELAÇÃO: APL XXXXX20198190001 202005003051
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIMES DE ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE PESSOAS E DE RECEPTAÇÃO (DUAS VEZES). DECRETO CONDENATÓRIO. INSURGÊNCIA DEFENSIVA PLEITEANDO A ABSOLVIÇÃO DOS CRIMES DE RECEPTAÇÃO POR ATIPICIDADE. SUBSIDIARIAMENTE, PUGNOU PELA APLICAÇÃO DE APENAS UMA MAJORANTE COM MAIOR CAUSA DE AUMENTO, NA FORMA DO ARTIGO 68 , PARÁGRAFO ÚNICO , DO CÓDIGO PENAL . NEGADO PROVIMENTO AO APELO E CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA AFASTAR A MAJORANTE PELO EMPREGO DA ARMA DE FOGO, REDIMENSIONANDO A PENA. INCONFORMISMO DO MINISTÉRIO PÚBLICO MANEJADO MEDIANTE RECURSO AO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA QUE SEJA RECONHECIDA A INCIDÊNCIA DA REFERIDA CAUSA DE AUMENTO. PROVIMENTO DO RECURSO. RETORNO DOS AUTOS PARA REEXAME DO RECURSO DEFENSIVO. Pleito de incidência do artigo 68 , parágrafo único , do Código Penal . Tese que merece acolhida. Em cumprimento à determinação exarada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp XXXXX/RJ que reconheceu a incidência da causa de aumento pelo emprego da arma de fogo, analisa-se o pleito defensivo de aplicação do disposto no artigo 68 , parágrafo único , do CP , em razão da presença de duas majorantes na terceira fase da dosimetria da pena. Ab initio, insta consignar que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça sufragou entendimento no sentido de que para o reconhecimento da causa de aumento referente ao emprego da arma de fogo é prescindível a apreensão e perícia do artefato, desde que comprovada por outros elementos de prova constantes dos autos, como na hipótese, onde há relatos das vítimas de que o acusado se utilizava do apetrecho bélico para impingir a ameaça necessária para o sucesso da empreitada criminosa. Desta feita, incide na terceira fase do delito de roubo duas majorantes ¿ concurso de pessoas e emprego de arma de fogo. O artigo 68 , parágrafo único , do Código Penal , preceitua que no concurso de aumento ou de diminuição prevista na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, fazendo prevalecer, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. Na hipótese, concorrem simultaneamente causas de aumento de pena previstas no § 2º e no § 2º-A do artigo 157 do Código Penal , que possuem patamares de majoração diversos (§ 2º: 1/3 até 1/2 e § 2º-A: 2/3). As particularidades do caso não desbordam às inerentes ao tipo penal, de forma que se entende possível a aplicação da referida regra, devendo a escolha da fração recair na causa que mais aumente a pena, no caso, 2/3 (§ 2º-A do art. 157 do CP ). Dosimetria da pena. Crime de roubo. Na primeira e segunda fases mantêm-se os exatos termos do Acórdão vergastado. Na terceira fase, porém, por força da decisão no Resp XXXXX/RJ , incide, além da majorante do concurso de agentes, a referente ao emprego da arma de fogo, pelo que se aplica o disposto no artigo 68 , parágrafo único , do Código Penal , fazendo incidir a fração de 2/3 para recrudescer a pena, aquietando a reprimenda em 09 (nove) anos e 10 (dez) dias de reclusão e 20 (vinte) dias-multa. Crimes de receptação. A determinação exarada no REsp não influencia o que já fora decidido no acórdão atacado quanto aos delitos de receptação. Assim sendo mantém-se a pena de cada delito em 01 (hum) ano, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa. Em razão do concurso material entre os crimes, as penas devem ser somadas, chegando ao quantum de 11 (onze) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 42 (quarenta e dois) dias-multa, no menor valor unitário. Na dicção do artigo 33 , § 2º , ¿a¿ do Código Penal , mantém-se o regime fechado para cumprimento inicial da pena, mesmo depois de realizada a detração penal, prevista no artigo 387 , § 2º , do Código de Processo Penal . RECURSO DEFENSIVO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO PARA APLICAR A REGRA DO ARTIGO 68 , PARÁGRAFO ÚNICO , DO CP , NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA.