PROCESSO Nº: XXXXX-07.2019.4.05.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: BAHIA MECANIZACAO AGRÍCOLA E CONSTRUCOES LTDA ADVOGADO: Estácio Lobo Da Silva Guimarães Neto AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR (A): Desembargador (a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE NULIDADE DA INTIMAÇÃO POR EDITAL E DO LANÇAMENTO. PROVA LÍCITA. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO DO VALOR. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo particular contra decisão que, em sede de execução fiscal, acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade, em face de reconhecimento da própria Fazenda Nacional, da decadência das competências de 01/93, 03/93 e 07/93 no bojo da CDA nº 40.6.03.001853-03, que lastreia a execução fiscal XXXXX-92.2003.4.05.8300 , bem como para determinar a revisão das CDAs que tiveram o lançamento tributário calculado com base nos artigos 43 e 44 da Lei 8.541 /92, aplicando-se a nova forma de apuração do imposto de renda e tributos relacionados prevista na Lei 9.249 /95. Determinou que a parte executada se manifestasse acerca da CDA apresentada pela Fazenda, bem como que opusesse embargos à execução no prazo de 30 dias, evitando-se repetições de questões já apreciadas na exceção. Arbitrou honorários advocatícios em R$ 20.000,00, com base no art. 85 , § 8º , do CPC . 2. Em suas razões recursais, o agravante relata que foram reunidas 04 (quatro) execuções fiscais para a cobrança de débitos tributários. Entende que houve a nulidade da intimação efetuada por edital no processo administrativo, considerando a inexistência de prévia tentativa de intimação pessoal prevista em lei (art. 23 da Lei 70.235/72). Defende a existência da decadência do crédito em relação aos fatos geradores de 1994, já que foi notificado do lançamento, ainda que por edital, em 21/02/2000. Ressalta que deve ser aplicado o art. 106 , II , do CTN , ou seja, a lei mais benigna frente à revogação do art. 43 e 44 da Lei 8.541 /1992, de sorte a anular as CDAs lançadas com base nos citados dispositivos. Sustenta que a decisão recorrida determinou que fosse apurada uma nova base de cálculo para os tributos, agora com fundamento em outro diploma legal, o art. 24 da Lei nº 9.249 /1995. Argumenta que a providência determinada pela decisão recorrida não se trata de um simples cálculo aritmético para expurgar um mero valor, mas sim um novo lançamento, o que afronta a literalidade do art. 142 do CTN e que se vai haver uma retificação pelo fisco seria necessária uma nova inscrição em dívida ativa, o que demandaria o cancelamento das CDAs em cobrança para ter novas CDAs como os quantuns supostamente devidos. Ressalta que a alteração do lançamento determinada pela decisão recorrida também afronta disposição literal dos artigos 145 , 149 e 203 do CTN , pois impede que o lançamento tributário seja alterado após a notificação do sujeito passivo. 3. O recorrente também defende: a) a prescrição do crédito, pois decorreu prazo superior a cinco anos entre a citação da empresa e as constituições dos créditos; b) a nulidade da autuação em face de prova declarada ilícita pelo STJ (quebra de sigilo bancário); c) a impossibilidade de cumulação de sanções de arbitramento do lucro e aplicação da multa agravada por falta de atendimento da intimação (dupla punição); d) o não cabimento de multa superior a 100% do valor do tributo; e) a decisão agravada abriu prazo para Embargos à Execução antes mesmo de ter sido juntado na execução fiscal o título executivo revisado, impondo à agravante a obrigação de embargar uma execução fiscal cujo teor do título executivo ainda não é conhecido; f) o dever de aplicação dos honorários de sucumbência no patamar de 20%. 4. Foi concedida a tutela para suspender a abertura do prazo para oposição dos embargos à execução fiscal, até que seja a agravante intimada da nova CDA a ser apresentada pela exequente nos autos da execução fiscal. 5. No tocante à alegação de nulidade da intimação efetuada por edital no processo administrativo, o artigo 23 do Decreto nº 70.235 /72 que regula o processo administrativo fiscal dispõe que a intimação pode ser feita de modo pessoal, por via postal, por meio eletrônico e por edital, caso um dos meios anteriores for ineficaz ou se o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta. 6. A agravada comprovou que a empresa não estava com endereço atualizado e que houve várias tentativas de intimação postal infrutíferas (Id. XXXXX - p. 11/12). A intimação por edital foi realizada após a tentativa frustrada de outros meios, dentro dos parâmetros legais. 7. É necessário enfatizar que a ausência de prejuízo da intimação por edital, visto que a devedora reconheceu a existência de do crédito mediante adesão ao parcelamento em 2003. 8. Quanto à suposta decadência dos créditos do ano de 1994 (IRPJ e COFINS), o lançamento só poderia ser efetuado em 1995, com início do prazo decadencial em 01/01/1995. O auto de infração foi lavrado em 15/06/1999, antes do prazo decadencial. O auto de infração consuma o lançamento do crédito tributário, não havendo que se falar em decadência. 9. Com relação à prescrição, a Fazenda Nacional comprovou que a devedora foi notificada do lançamento no ano de 1999, a execução fiscal foi promovida em 25/04/2001 e a executada aderiu ao PAES em 29/08/2003, rescindido em 13/09/2007. 10. O requerimento de parcelamento corresponde a ato inequívoco de reconhecimento do débito, capaz de suspender a exigibilidade do crédito e interromper o prazo prescricional. Assim, não houve prescrição no presente caso. 11. Os artigos 43 e 44 da Lei nº 8.541 /92, que estabelecem a alíquota de 25% do imposto de renda nas hipóteses de omissão de receita na tributação por lucro presumido, foram alterados pela Lei nº 9.064 /95. 12. O STJ já decidiu "no sentido de reconhecer a retroatividade benigna (art. 106 do CTN ) provocada pela revogação dos artigos 43 e 44 da Lei 8.541 /92, que continham normas com caráter de penalidade e estabeleciam a incidência em separado do imposto de renda sobre o valor da receita omitida" (STJ, AgRg no REsp XXXXX/PR , Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe 04/03/2010). 13. Entende o STJ que "é possível prosseguir na execução fiscal sem necessidade de emenda ou substituição da CDA, quando possível o decote das parcelas do título executivo fiscal tidas por ilegais na sentença por simples cálculo aritmético, permanecendo incólume a presunção de liquidez e certeza do título executivo" (STJ, AgInt no REsp XXXXX/SP , Rel. Min. Regina Helena Costa, DJe 27/06/2017). 14. Assim, foi correta a decisão do magistrado, pois é possível aplicar a redução de alíquota através de meros cálculos aritméticos, não acarretando a nulidade da CDA. 15. Quanto à alegação de nulidade do lançamento baseada em prova declarada inadmissível, é necessário ressaltar que os extratos bancários utilizados para embasar o auto de infração foram obtidos por meio de decisão judicial proferida nos autos da Medida Cautelar nº 1998-39.00.003449-0. Ao apreciar o HC 8317-PA , o STJ entendeu pela nulidade da quebra do sigilo por não existirem elementos suficientes acerca da autoria do crime. 16. No âmbito tributário, essa questão está prevista no artigo 8º da Lei 8.021 /90 e no artigo 6º da LC 105 /2001. O STJ firmou entendimento no sentido da legalidade de acesso bancários pelo fisco, independentemente de decisão judicial. No mesmo julgado, afirmou que a Lei 8.021 /90 e a LC 105 /2001 legitimam a atuação investigativa da Administração Tributária, ainda que os fatos imponíveis a serem apurados lhes sejam anteriores. Precedente: STJ, REsp XXXXX/SP , Rel. Min. Luiz Fux, DJe 18/12/2009. 17. A Fazenda Nacional afirmou que, quando foi proferida decisão determinando a quebra de sigilo bancário do executado em 1998, já havia procedimento fiscal em curso. Assim, não se vislumbra nulidade com base nessa prova. 18. Quanto à cumulação de sanções de arbitramento do lucro e aplicação da multa, também não merece prosperar o pleito do contribuinte. A multa foi uma penalidade em razão da falta de apresentação de documentos fiscais. Já a lavratura do auto de infração mediante arbitramento é permitida quando o contribuinte não disponibiliza informações suficientes para apurar o lucro real, não havendo ilegalidade na cumulação. 19. O STF consagrou entendimento de que são confiscatórias as multas punitivas que ultrapassem o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo. 20. A Fazenda Nacional afirmou que as multas foram fixadas no percentual de 112,5% (cento e doze e vírgula cinco por cento) sobre o valor do tributo (Id. XXXXX - p. 65). Assim, deve ser reduzida a multa punitiva para o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo. 21. O Pleno deste Regional ( AR XXXXX-43.2017.4.05.0000 , Rel. Des. Federal Edilson Nobre, j. 20/06/2018) assentou que, em demandas com elevado valor da causa, como é a hipótese em apreço, os honorários advocatícios devem ser arbitrados com base no art. 85 , parágrafo 8º , do CPC/2015 , em respeito aos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade, observando-se, é claro, os critérios previstos no art. 85 , parágrafo 2º , incisos I a IV , do mesmo diploma legal. 22. Assim, observados tais critérios e o valor da execução no importe de R$ 7.304.647,44 (sete milhões, trezentos e quatro mil, seiscentos e quarenta e sete reais e quarenta e quatro centavos), mantém-se os honorários no valor de R$ 20.000 (vinte mil reais). 23. Agravo de instrumento parcialmente provido para determinar a redução do percentual da multa punitiva. [01]