Necessidade de Comprovação de Culpa em Jurisprudência

CONSUMIDOR E CIVIL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. HOSPITAL PARTICULAR. ERRO MÉDICO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA CULPA DO MÉDICO VÍNCULADO AO HOSPITAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL AFASTADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. A relação jurídica travada entre as partes configura típica relação de consumo (Lei n. 8.078 /1990), porquanto envolve fornecedora de serviços hospitalares e o destinatário final da prestação, no caso, o autor. 2. O art. 6º , VIII , do Código de Defesa do Consumidor estabelece que é direito básico do consumidor a inversão do ônus da prova, quando verossímeis suas alegações e presente sua hipossuficiência. 3. A responsabilidade civil do médico é embasada no sistema subjetivo de culpa, cabendo ao paciente comprovar que os danos sofridos advieram de um serviço culposamente mal prestado (art. 14 , § 4º , do Código de Defesa do Consumidor ). 4. A responsabilidade do hospital pelo erro médico do profissional, por sua vez, é objetiva, fundada na teoria do risco da atividade (art. 14 do Código de Defesa do Consumidor e arts. 186 e 927 do Código Civil ). 5. Não há como imputar qualquer conduta danosa ao médico quando não houve qualquer irregularidade no procedimento médico adotado, sendo indevida qualquer indenização por danos morais em erro médico. 6. Quanto à responsabilidade do hospital réu, embora objetiva, não restou demonstrada a falha na prestação do serviço pelo médico, rompendo a relação de causalidade entre esta e o resultado lesivo alegado. 7. Diante da falta de demonstração de erro médico, em razão da ausência de culpa do profissional liberal responsável pelo exame, bem como da ausência de nexo de causalidade, requisito essencial para imputação da responsabilidade ao hospital, não há se falar em dever de indenizar. Apelação cível desprovida.

Tribunal de Justiça do Estado da Bahia PODER JUDICIÁRIO PRIMEIRA TURMA RECURSAL - PROJUDI PADRE CASIMIRO QUIROGA, LT. RIO DAS PEDRAS, QD 01, SALVADOR - BA ssa-turmasrecursais@tjba.jus.br - Tel.: 71 3372-7460 PROCESSO Nº XXXXX-94.2021.8.05.0080 ÓRGÃO: 1ª TURMA RECURSAL DO SISTEMA DOS JUIZADOS CLASSE: RECURSO INOMINADO RECORRENTE: LAIS DOS SANTOS MESSIAS ADVOGADO: MARIA ISABEL DA SILVA CAMPODONIO ELOY RECORRIDO: HOSPITAL EMEC ADVOGADO: ROSANA DE SA BITTENCOURT CÂMARA BASTOS ORIGEM: 4ª Vara do Sistema dos Juizados - FEIRA DE SANTANA RELATORA: JUÍZA NICIA OLGA ANDRADE DE SOUZA DANTAS JUIZADO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO INOMINADO. DECISÃO MONOCRÁTICA (ART. 15, XI E XII, DO REGIMENTO INTERNO DAS TURMAS RECURSAIS E ART. 932 , III , IV e V , DO CPC ). AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIONAMENTO DE HOSPITAL EM FACE DO FATO DO SERVIÇO. ALEGAÇÃO DE IMPERÍCIA E NEGLIGÊNCIA EM ATENDIMENTO MÉDICO. PRETENSÃO DE RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA. INADMISSIBILIDADE. HIPÓTESE EM QUE SE PÕE A EXAME A PRÓPRIA ATIVIDADE MÉDICA. NECESSIDADE DE PROVA DE DOLO OU CULPA DO PROFISSIONAL. FALTA DE PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS UMA VEZ QUE ENVOLVE A CAUSA MATÉRIA COMPLEXA, NOS TERMOS DO ART. 2º , 3º E 51 , INCISO II DA LEI 9.099 /95. NECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA RECONHECIDA DE OFÍCIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. RECURSO PREJUDICADO QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 1. Quanto ao objeto da ação, que se funda na responsabilidade objetiva do Hospital, a condenação também depende do exame da atuação do médico, por possível culpa ou dolo, pois não há sentido lógico-jurídico em se responsabilizar o Hospital na modalidade objetiva se há necessidade de provar culpa de quem atuou em nome dele. 2. Não se está aqui a negar a possibilidade de aplicação da teoria do risco da atividade e a partir desta responsabilizar-se objetivamente o Hospital, mas no caso em exame há necessidade de comprovação do nexo de causalidade (atuação do médico) entre fato e dano. 3. Além disso, se indispensável se torna a perícia e por se tratar de prova complexa (Enunciado 54 do FONAJE), afastada está a competência dos Juizados Especiais. 4. É complexa para ser apreciada e julgada no âmbito dos Juizados Especiais a causa que requer a produção de prova técnica pericial especializada. Isso, porque o art. 98 , I , da CF/88 e os artigos 3º , caput, e 51 , II , da Lei Federal nº 9.099 /95, são claros ao estabelecer a incompetência do Juizado Especial Cível para processar e julgar determinados casos, dentre os quais se insere o presente. RECURSO PREJUDICADO QUE SE NEGA SEGUIMENTO. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA EM FACE DA COMPLEXIDADE DO FEITO RECONHECIDA DE OFÍCIO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. RELATÓRIO Alegou a parte autora que em julho de 2019 compareceu ao Hospital EMEC, em razão de fortes dores na mama direita, tendo sido diagnosticado a existência de um abscesso de aproximadamente 3 centímetros. Afirma que foi orientada pelo médico da instituição a se medicar com antibióticos. Segue narrando que em 24 de agosto de 2019 compareceu à emergência do mesmo Hospital, novamente com fortes dores na mama direita, além de febre, sendo encaminhada para internação. Informa que ficou internada 12 dias sem ter sido atendida por um mastologista, e que com o agravamento do seu estado de saúde, o abscesso estourou. Diante da situação insustentável, solicitou transferência para um hospital em Salvador. Assevera que procurou atendimento no Hospital São Rafael em Salvador para tentar amenizar o processo inflamatório e realizar procedimento cirúrgico. Em razão da transferência, teve custos aproximados de R$ 2.500,00. Após o procedimento cirúrgico realizado no Hospital São Rafael, aduz que sofreu grave sequela estética, em razão da formação de cicatriz queloide, decorrente, principalmente, da imperícia dos profissionais do Hospital EMEC. Veio a juízo requerer condenação do Hospital EMEC ao pagamento de indenização por danos materiais, morais e estéticos. A sentença objurgada julgou improcedentes os pedidos da inicial. Insatisfeita, a parte autora ingressou com recurso inominado. Foram apresentadas contrarrazões. DECISÃO MONOCRÁTICA O artigo 15 do Regimento Interno das Turmas Recursais (Resolução nº 02/2021 do TJBA), em seus incisos XI e XII, estabelece a competência do Juiz Relator para julgar monocraticamente as matérias com entendimento já sedimentado pela Turma Recursal ou pela Turma de Uniformização, ou ainda por Tribunal Superior, além da possibilidade de proferir decisão negando seguimento a recurso prejudicado ou inadmissível em consonância com o permissivo do artigo 932 , incisos III , IV e V , do Código de Processo Civil . Cabe a transcrição do referido dispositivo do Regimento Interno das Turmas recursais: Art. 15. São atribuições do Juiz Relator, em cada Turma Recursal: (…) XI. negar seguimento, nas Turmas Recursais Cíveis, em decisão monocrática, a recurso inadmissível, improcedente, prejudicado ou em desacordo com súmula ou jurisprudência dominante das Turmas Recursais ou da Turma de Uniformização ou ainda de Tribunal Superior, cabendo Recurso Interno, no prazo de 5 (cinco) dias; XII. dar provimento, nas Turmas Recursais Cíveis, em decisão monocrática, a recurso se a decisão estiver em manifesto confronto com súmula do Tribunal Superior ou jurisprudência dominante do próprio Juizado, cabendo Recurso Interno, no prazo de 5 (cinco) dias; (grifou-se). Além da possibilidade de proferir decisão monocrática em razão de recurso prejudicado, no caso específico dos autos, esta Primeira Turma já possui entendimento consolidado sobre o tema, cabendo destaque para os seguintes julgados: XXXXX-07.2018.8.05.0001 , XXXXX-34.2016.8.05.0150 , XXXXX-98.2018.8.05.0150 , XXXXX-46.2019.8.05.0080 e XXXXX-10.2019.8.05.0001 . Feitas essas considerações, DECIDO. Com o devido respeito ao Ilustre Magistrado sentenciante, a hipótese dos autos reclama cassação da sentença, ante a complexidade do feito. A relação contratual estabelecida entre Hospital e paciente é regulada pelo Código de Defesa do Consumidor (artigos 3º e 14) e gera uma responsabilização civil objetiva, também prevista no artigo 932 , III , do Código Civil . Neste sentido: APELAÇÕES CÍVEIS ¿ AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ¿ AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO ¿ PRELIMINAR DE CERCEAMENTO ¿ AFASTADA ¿ MÉRITO ¿ RESPONSABILIDADE CIVIL DO HOSPITAL E MÉDICO ¿ DEMORA NO ATENDIMENTO ¿ CONDUTA NEGLIGENTE ¿ ABORTO ¿ DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO ¿ QUANTUM MANTIDO EM R$ 30.000,00 ¿ RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE ¿ HONORÁRIOS MANTIDOS ¿ JUSTIÇA GRATUITA À PESSOA JURÍDICA ¿ NÃO DEMONSTRAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA ¿ INDEFERIDA ¿ SENTENÇA MANTIDA ¿ AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO E APELO IMPRÓVIDO ¿ Deixo de conhecer do agravo retido, ante a inexistência de requerimento expresso nas razões ou na resposta da apelação para sua apreciação, nos termos do artigo 523 , § 1º , do Código de Processo Civil . Havendo no caderno processual acervo probatório abundante, inclusive suficientemente capaz de solucionar o litígio, deve a sentença manter-se incólume, porque as garantias constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório não foram violados. A relação contratual estabelecida entre hospital e paciente e regulada pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 3º) e gera uma responsabilização civil objetiva, segundo artigo 932 , III do Código Civil , enquanto que a responsabilidade do médico é subjetiva, que se configura somente se demonstrada a culpa - Negligência, imprudência ou imperícia - , consoante dicção do § 4º do artigo 14 do referido Codex: "A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa". Entende a Corte Superior que "as pessoas jurídicas de direito privado, com ou sem fins lucrativos, para obter os benefícios da justiça gratuita, devem comprovar o estado de miserabilidade, não bastando simples declaração de pobreza", conforme o julgamento dos embargos de divergência nº 1.185.828/RS. (TJMS ¿ Ap XXXXX-78.2011.8.12.0021 ¿ 1ª C.Cív. ¿ Rel. Des. Divoncir Schreiner Maran ¿ DJe 15.09.2015). (grifos postos). ERRO MEDICO IMPERICIA NO MANEJO DE INSTRUMENTO CIRURGICO QUEIMADURA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO DANO MORAL DIREITO DO CONSUMIDOR ¿ RESPONSABILIDADE CIVIL ¿ Procedimento cirúrgico que provocou queimaduras de segundo e de terceiro graus em paciente, em decorrência do uso de bisturi elétrico. Pretensão indenizatória de danos materiais e compensatória de danos morais. Sentença de improcedência dos pedidos em relação ao hospital (2º Réu) e de procedência dos pedidos em relação ao médico cirurgião (1º Réu). Apelação cível interposta pelo autor, visando à condenação do hospital, bem assim a majoração da verba compensatória dos danos morais. Apelação cível interposta pelo 1º réu (MÉDICO CIRURGIÃO) visando ao reconhecimento da excludente de fato exclusivo de terceiro e à condenação do hospital (2º RÉU) ou, sucessivamente, a redução da condenação que lhe fora imposta. Ausência de nexo causal entre o dano e qualquer fato atribuível ao hospital. Alegação de mau funcionamento do bisturi elétrico que não restou comprovada nos autos. Responsabilidade subjetiva do médico cirurgião devidamente caracterizada em laudo pericial conclusivo, produzido em juízo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Dano moral perfeitamente delineado. Verba compensatória (R$ 20.000,00) bem arbitrada, consideradas as particularidades do caso concreto, atendidos os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sem olvidar a natureza punitivo-pedagógica da condenação. Recursos não providos. (TJRJ ¿ Ap XXXXX-60.2011.8.19.0001 ¿ 25ª C.Cív. ¿ Rel. Des. Werson Franco Pereira Rego ¿ DJe 15.04.2015 ¿ p. 20). (grifos postos). Não há nenhuma dúvida de que a responsabilidade do médico veterinário é subjetiva, configurada somente se demonstrada a culpa através da prática de atos de negligência, imprudência ou imperícia. A responsabilidade de clínicas e hospitais é objetiva, decorre da teoria do risco da atividade que desenvolvem, mas vale ressaltar que um de seus elementos é o nexo causal, entendido este como o vínculo entre um determinado comportamento, e um evento, permitindo concluir se a ação, ou omissão do agente foi, ou não a causa do dano. Havendo necessidade de desvendar-se o nexo causal e em sendo este ligado á responsabilidade subjetiva da atuação médica, a prova pericial ou técnica é essencial. A jurisprudência reflete tal entendimento: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ¿ ERRO MÉDICO ¿ INDENIZAÇÃO ¿ PLEITO ¿ PRESCRIÇÃO ¿ CONTAGEM DO PRAZO ¿ TERMO INICIAL ¿ "Administrativo e processual civil. Indenização por danos morais. Responsabilidade objetiva. Erro médico evidenciado. Prescrição dada pelo Decreto nº 20.910 /1932. Termo inicial estabelecido na data da efetiva constatação do dano. Quantum indenizatório excessivo. Ação de responsabilidade civil contra o Estado, com denunciação à lide das casas de saúde conveniadas que efetivaram os procedimento cirúrgicos no autor, sob alegação de dano resultante de erro médico. O termo a quo para aferir o lapso prescricional para o ajuizamento de ação de indenização contra o Estado não reside necessariamente na data da realização do procedimento cirúrgico do qual resultou a lesão do autor, mas na data em que efetivamente restou efetivamente constatado o dano por ele. A Constituição Federal de 1988 consagrou a teoria do risco administrativo, responsabilizando o Estado, objetivamente, pelos danos que causar a terceiros, desde que estabelecido o nexo de causalidade entre o ato da administração e o prejuízo, aplicando-se, outrossim, e no que couber, as causas excludentes de responsabilidade. A obrigação do médico não se constitui em uma obrigação de resultado, mas de meios, vez que não assume o compromisso de curar o doente, mas de aplicar, no tratamento, a melhor técnica disponível. No mérito, as provas constantes dos autos demonstram que ocorreu o dano efetivo ao autor, assim como existente o nexo de causalidade entre o fato apontado como lesivo e o referido dano, ficando ainda demonstrada, pelo laudo pericial, a falha na prestação do serviço médico, em ambas as casas de saúde conveniadas. Recurso provido da ré." (TRF 2ª R. ¿ AC XXXXX-7 ¿ 5ª T.Esp. ¿ Rel. Des. Fed. Paulo Espirito Santo ¿ DJU 04.03.2008). (grifos postos). RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ¿ ERRO MÉDICO ¿ CIRURGIA ¿ INDENIZAÇÃO ¿ "Responsabilidade patrimonial do Estado. Erro médico. Legitimidade passiva. Cirurgia de hérnia. I ¿ A União Federal e a Universidade Federal do Rio de Janeiro ¿ UFRJ são personalidades diversas, esta respondendo direta, com seu patrimônio, por danos que vier a causar. II ¿ A Constituição Federal de 1988 consagrou a teoria do risco administrativo, responsabilizando o Estado, objetivamente, pelos danos que causarem a terceiros, desde que estabelecido o nexo de causalidade entre o ato da Administração e o prejuízo, aplicando-se, outrossim, e no que couber, as causas excludentes. III ¿ Em se tratando de erro médico, consubstanciado pelo adoção, em hospital público universitário administrado por Autarquia Federal, de procedimento alegadamente incorreto do qual adveio danos a paciente, impõe-se admitir a modalidade objetiva de responsabilidade da Administração, cumprindo-se, me seguida, perquirir se, em primeiro lugar, houve o dano para, em seguida, verificar se a conduta do agente o ensejou. IV ¿ Embora o paciente comprove, através de diagnóstico subscrito por médico não vinculado à Universidade, de hérnia inguinal direita, não se há falar em dano se submetido a cirurgia do lado esquerdo de seu abdômen para correção de hérnia inguinal esquerda diagnosticada anteriormente pelo médico do nosocômio público. V ¿ Não havendo prova nos autos de erro médico da equipe do Hospital Universitário, a diversidade entre os diagnósticos, na ausência de outros elementos, só pode sugerir a existência de hérnia bilateral, como asseverara, em sua contestação, a Universidade Federal do Rio de Janeiro. VI ¿ Ademais, as assertivas feitas pelo autor, desde que não demonstradas, têm via dupla, vale dizer, poderiam, noutro turno, indicar, em razão de erro médico, a responsabilidade do médico subscritor do diagnóstico que discrepara daquele lançado no prontuário do Hospital Universitário."(TRF 2ª R. ¿ AC XXXXX-2/RJ ¿ 7ª T. ¿ Rel. Des. Fed. Sérgio Schwaitzer ¿ DJU 2 08.03.2006). Em todo o sistema protecionista a única exceção prevista para a responsabilização objetiva para os acidentes do consumo está os serviços prestados por profissionais liberais, dentre eles o médico, para os quais manteve-se o sistema tradicional baseado na culpa. Assim, a respeito da responsabilidade do médico haverá necessidade de prova da violação do dever de conduta, por tratar-se de uma obrigação de meio. Neste sentido, os julgamentos refletem a necessidade de prova pericial quando houver responsabilidade objetiva da clínica/hospital diretamente ligada á atuação do médico cuja culpa de atuação terá que se comprovar. Neste sentido: APELAÇÃO CÍVEL ¿ RESPONSABILIDADE CIVIL ¿ DANOS MATERIAL, MORAL E ESTÉTICO ¿ ERRO MÉDICO ¿ CIRURGIA PLÁSTICA ¿ REALIZAÇÃO DE 4 (QUATRO) INTERVENÇÕES PARA A IMPLANTAÇÃO DE PRÓTESE DE SILICONE ¿ RESULTADO INSATISFATÓRIO ¿ OCORRÊNCIA DE CICATRIZAÇÃO INESTÉTICA, DESLOCAMENTO DO ENXERTO DENTRO DA CAVIDADE MAMÁRIA, PTOSE CONTINUADA, SINMASTIA (CONFLUÊNCIA MEDIAL DOS SEIOS COM DESCOLAMENTO DA PELE INTERMEDIÁRIA E FORMAÇÃO DE MASSA MAMÁRIA ÚNICA) E DEFORMAÇÃO DAS AURÉOLAS MAMILARES ¿ JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE PELA PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS ¿ INICIATIVA RECURSAL TRÍPLICE, DA CLÍNICA, DO MÉDICO E DA AUTORA ¿ PRELIMINAR 1 ¿ ILEGIMIDADE PASSIVA DA CLÍNICA ADMINISTRADA PELO MÉDICO QUE CONDUZIU AS CIRURGIAS PLÁSTICAS ¿ ACOLHIMENTO ¿ CONSULTAS MÉDICAS REALIZADAS PELO ESCULÁPIO ENQUANTO PROFISSIONAL LIBERAL ¿ NÃO APLICAÇÃO DA TEORIA DA APARÊNCIA ¿ OPERAÇÕES NÃO REALIZADAS SOB A RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA ¿ ATOS MÉDICOS REALIZADOS EM OUTRA CLÍNICA, A QUAL NÃO COMPÕE O PÓLO PASSIVO DA LIDE ¿ CARÊNCIA DE AÇÃO NESTE TOCANTE ¿ EXTINÇÃO PARCIAL DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO (ART. 267 , VI, DO CPC )¿ PRELIMINAR 2 ¿ PRESCRIÇÃO ¿ APLICAÇÃO DO CDC AOS SERVIÇOS MÉDICOS ¿ PRAZO QUINQUENAL NÃO EXAURIDO À TOTALIDADE ¿ TESE RECHAÇADA (ART. 27 DO CDC )¿ PRELIMINAR 3 ¿ CERCEAMENTO DE DEFESA ¿ NÃO REALIZAÇÃO, NA ORIGEM, DE PROVA PERICIAL ¿ CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA DETERMINADA MONOCRATICAMENTE PELO RELATOR ORIGINÁRIO QUE, EM ÚLTIMA ANÁLISE, EXAURIU O OBJETO DA PREFACIAL ¿ PERÍCIA REALIZADA ¿ MÉRITO ¿ CIRURGIA ESTÉTICA ¿ PROCEDIMENTO ELETIVO EMBELEZADOR ¿ RESPONSABILIDADE SUBJETIVA, FUNDADA NA CULPA, QUE, TODAVIA, FUNDA-SE SOBRE OBRIGAÇÃO DE RESULTADO ¿ INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO DETERMINADA INITIO LITIS (ART. 6º , VIII , DO CDC )¿ AUTORA QUE DEMONSTRA, ESTREME DE DÚVIDAS, MEDIANTE ILUSTRAÇÕES FOTOGRÁFICAS, A PIORA NA DIAGRAMAÇÃO ESTÉTICA DE SEUS SEIOS APÓS AS SUCESSIVAS OPERAÇÕES ¿ LAUDO PERICIAL SUBSTANCIALMENTE INCONCLUSIVO QUE APONTA A NÃO OCORRÊNCIA DE FALHA TÉCNICA OU INCORREÇÃO PROCEDIMENTAL ¿ EVASIVAS, PORÉM, PROVOCADAS PELA INCOMPLETUDE DA PROVA ¿ PRONTUÁRIOS MÉDICOS EXTRAVIADOS DA CLÍNICA ONDE FORAM REALIZADOS OS ATOS MÉDICOS ¿ PROFISSIONAL QUE NÃO APRESENTA IMAGENS COMPARATIVAS DE"ANTES E DEPOIS"DE CADA INTERVENÇÃO ¿ NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE AS SEQUELAS SÃO IATROGÊNICAS, DERIVADAS DE REAÇÃO INESPERADA DO ORGANISMO, DE MAUS CUIDADOS PÓS-OPERATÓRIOS, OU MESMO OCASIONADAS EM MOMENTO ANTERIOR ÀS CIRURGIAS ¿ ATO ILÍCITO CONFIGURADO ¿ EXISTÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR OS DANOS MATERIAL, MORAL E ESTÉTICO, ESTES DE FORMA CUMULATIVA ¿ EXCLUSÃO, DO MONTANTE INDENIZATÓRIO A TÍTULO DE DANO MATERIAL, DO VALOR PAGO PELA DEMANDANTE RELATIVAMENTE À PRÓTESE IMPLANTADA, DA QUAL FAZ USO ATÉ OS DIAS DE HOJE ¿ MINORAÇÃO DAS VERBAS REPARATÓRIAS FIXADAS A TÍTULO DE DANOS MORAL E ESTÉTICO, A FIM DE ADEQUÁ- LAS À DIMENSÃO DO ILÍCITO E À EXTENSÃO DO DANO ¿ VALOR ARBITRADO NA SENTENÇA QUE REPRESENTA, ATUALMENTE, CIFRA MUITO SUPERIOR ÀQUELA USUALMENTE PRATICADA EM CASOS ANÁLOGOS ¿ JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE OS DANOS PESSOAIS INCIDENTES DESDE A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA RECONHECEDORA DO DEVER DE INDENIZAR ¿ PRECEDENTES DA CÂMARA, DA CORTE E DO STJ ¿ 1- O magistrado não está adstrito às conclusões derivadas do laudo pericial, podendo formar seu juízo de convicção a partir de outros elementos de igual quilate constantes da prova carreada que apontem em sentido contrário (art. 436 do CPC ). 2- A responsabilidade civil dos médicos e profissionais da saúde não se enquadra na categoria de responsabilização objetiva, em razão da exceção normativa contida no parágrafo 4º do art. 14 do CDC , baseando-se não na"teoria do risco", mas, sim, na"teoria da culpa", tal qual dispõem os arts. 186 e 927 do Código Civil . 3- Considerada a relação de consumo, a hipossuficiência técnica do consumidor e a verossimilhança de suas alegações, é sempre possível, como medida de instrução, a inversão do ônus da prova para que seja atribuído ao médico o dever de comprovar a higidez do procedimento - Sem que se impinja ao paciente o ônus de realizar prova fora de seu alcance. 4- Em tema de responsabilização civil dos médicos, sabe-se plenamente que, de regra, ela é analisada tendo em consideração que a obrigação desses profissionais é"de meio", contudo, tratando-se de cirurgias plásticas eletivas, a Orientação Jurisprudencial dominante reconhece, excepcionalmente, tratar-se de obrigação"de resultado". 5- O cirurgião esteticista que se propõe a aformosear determinada parte do corpo do paciente, responde civilmente caso o desfecho do ato médico seja, em termos objetivos, manifestamente inferior à situação estética pretérita, presumindo-se a culpa na hipótese de não comprovar que o resultado atingido foi provocado por evento completamente alheio ao seu nível de atuação, por idiossincrasias próprias ao organismo da paciente (iatrogenia), por complicações pós-operatórias atribuídas ao mau-cuidado ou a qualquer outra circunstância imprevisível anterior ao ato cirúrgico ou a ele superveniente. 6- A reparação estética, considerados os contornos da causa de pedir e do pedido, pode caracterizar obrigação de duplo caráter: o primeiro diz com a necessidade de a indenização pecuniária buscar, como resultado da demanda, o custeio de tratamentos de variadas naturezas (cirurgia reparadora, por exemplo), enquanto que o segundo, por se ater a lesões anímicas (dor, depressão, tristeza, angústia, frustração, vergonha), cuida de reparar os transtornos psíquicos experimentados pela vítima do infortúnio. RECURSO DA CLÍNICA PROVIDO, APELO ADESIVO DO MÉDICO PARCIALMENTE PROVIDO E RECLAMO SUBORDINADO DA AUTORA IMPROVIDO. (TJSC ¿ AC XXXXX-8 ¿ Rel. Des. Eládio Torret Rocha ¿ DJe 19.05.2015). A equiparação da relação médico/paciente à relação fornecedor/consumidor pode parecer em princípio inaceitável. No entanto, revendo tal posição, através correntes doutrinárias e jurisprudenciais, conclui-se que os comandos do Código de Defesa do Consumidor ampliaram para o médico o direito de defesa. Ou seja, para se responsabilizar o médico no exercício de sua função personalíssima é preciso que se instrua a prova para perquirir se na sua atuação houve negligência, imprudência ou imperícia, pois o médico exerce uma atividade de meio e através dela busca a cura que pode vir a não ser alcançada, podendo ocorrer das mais diversas formas de reação do paciente durante o tratamento. E o médico, terá, portanto, a oportunidade de provar que atuou com prudência e diligência. Por esta razão, conforma-se aos princípios da obrigação de meios, obrigar aos médicos veterinários a estabelecerem a certeza de que não atuam com culpa. Em resumo, ao médico deve ser dada a oportunidade de demonstrar, diante da frustração da finalidade perseguida que não atingiu seu objetivo pela interferência de fatores imprevisíveis e imponderáveis por certa fatalidade, ou por outros aspectos e circunstancias subjacentes à saúde do paciente, que não conhecia ou não tinha como conhecer, ainda que agindo no exercício de seu mister com todo cuidado e diligência. Ou seja, que o seu objetivo que era o de curar o paciente, chocou-se com riscos outros que não podia antever e contra as quais não pôde lutar1. Neste sentido a ementa abaixo bem representa a questão: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL ¿ DANO MORAL ¿ ERRO MÉDICO ¿ AÇÃO DE INDENIZAÇÃO MOVIDA CONTRA O HOSPITAL E O PLANO DE SAÚDE ¿ RESPONSABILIDADE OBJETIVA, SOLIDÁRIA E CONCORRENTE ¿ NEXO DE CAUSALIDADE MANTIDO QUANTUM INDENIZATÓRIO MAJORADO ¿ DENUNCIAÇÃO DA LIDE ¿ DIREITO DE REGRESSO ¿ RELAÇÃO DE CONSUMO FATO DO SERVIÇO ¿ POSSIBILIDADE ¿ APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO E DA ECONOMIA PROCESSUAL ¿ RESPONSABILIDADE SUBJETIVA ¿ CULPA MÉDICA COMPROVADA ¿ DIREITO DE REGRESSO GARANTIDO ¿ 1- A discussão sobre erro médico cometido por profissional com vínculo jurídico com o hospital, relação contratual, faz recair sobre o nosocômio a responsabilidade objetiva acerca dos danos. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. De igual modo, a operadora de serviço médico responde pelos serviços médicos prestados ao usuário-consumidor porque escolhe a rede-credenciada que irá fornecer os serviços contratados, desde a eleição do plantel de médicos, bem como o rol das instituições hospitalares conveniadas, quando não for proprietária destas, respondendo os fornecedores de forma objetiva, solidária e concorrente, nos moldes do art. 14 do CDC . 2- Pelo cotejo do acervo probatório, emerge dos autos que ocorreu defeito no serviço, pois a prestação dos serviços médicos não ofereceu a segurança que o consumidor dele podia esperar, já que a paciente tinha uma expectativa legítima de que os sintomas apresentados fossem tratados adequadamente, contudo, não o foi, revelando inegável frustração a essa expectativa, uma vez que, em apenas quarenta e oito (48) horas após o primeiro atendimento, o quadro de vômito e diarréia se transformou numa infecção generalizada e incontrolável, com fortes indícios de que o diagnóstico correto seria meningite, o que não foi detectado pelos médicos do hospital, restando comprovado a relação de causa e efeito entre fato do serviço e o evento morte da paciente. 3- Além disso, a operadora do plano de saúde não poderia ter recusado a internação da paciente sob o fundamento de prazo de carência, pois a menor fazia jus à cobertura porque o caso era de inegável emergência, aplicando-se o artigo. 12 , inciso V , alínea c , da Lei nº 9.656 /98. 4- No arbitramento do dano moral incumbe ao magistrado considerar como parâmetro para a fixação de uma indenização justa às peculiaridades e as dimensões dos prejuízos suportados no caso concreto, a condição sócio-econômica da vítima, a capacidade econômica do ofensor, a natureza e extensão do dano e o grau de culpa do autor, devendo o quantum ser moderado e equitativo, para que não se converta o sofrimento em móvel de captação de lucro, neste sentido, o dano moral será majorada. 5- Não se admite a denunciação da lide nos processos onde se discute defeito do serviço (art. 14 do CDC ), conforme entendimento jurisprudencial contido no REsp XXXXX/SP :"A vedação à denunciação da lide prevista no art. 88 do CDC não se restringe à responsabilidade de comerciante por fato do produto (art. 13 do CDC ), sendo aplicável também nas demais hipóteses de responsabilidade civil por acidentes de consumo (arts. 12 e 14 do CDC ). 2- Revisão da jurisprudência desta Corte. 3- RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO ( REsp XXXXX/SP , Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 28/05/2012. 6) Na hipótese, o contraditório e a ampla defesa da lide secundária foram observados, assim, levando o estado do processo, é possível o exame da denunciação da lide com base nos princípios da razoável duração do processo e economia processual. 7- A responsabilidade civil da lide interna é apurada com base na culpa subjetiva do profissional, com afinco nos artigos 932 , inciso III , 933 e 934 , ambos do Código Civil , devendo o profissional demonstrar ter agido com respeito às orientações técnicas aplicáveis. 8- Segundo orientação doutrinária e jurisprudencial a responsabilidade médica, embora contratual, é subjetiva em face da natureza da obrigação por ele assumida, sendo de meio e não de resultado, uma vez que, nenhum médico, por mais competente que seja, pode assumir a obrigação de curar o doente. 9- Reconhece-se, todavia, a responsabilidade civil do profissional de medicina que, mesmo sabedor de sintomas graves na paciente, não determina a realização de exames necessários para desvendar a origem do evento, ministrando medicamentos paliativos, ensejando quadro infeccioso e culminando com a morte da vítima. 10- Comprovando-se o erro médico cometido por profissional que tem responsabilidade solidária em reparar danos decorrentes de acidente de consumo, é devido o direito de regresso pelos fornecedores em face do causador do dano. (TJAP ¿ Ap XXXXX-33.2010.8.03.0001 ¿ C.Única ¿ Relª Desª Sueli Pereira Pini ¿ DJe 18.12.2013 ¿ p. 81). Ressalte-se, em arremate, que este sistema de exceção não atinge as pessoas jurídicas, assim, quanto as Clínicas e Hospitais a responsabilidade é objetiva, porque com a entrada em vigor do Código Civil não é mais necessária a responsabilização pela culpa in elegendo ou in vigilando do empregador pelos atos de seus prepostos. Assim, preconiza o artigo 932 , inciso III , do Código Civil , que também respondem civil e objetivamente “III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele”. A jurisprudência, todavia, contraria as conclusões dos doutrinadores fazendo exceções, verbis: Responsabilidade civil . Hospital. Ajuizamento com base no Código de Defesa do Consumidor . Responsabilização objetiva. Inadmissibilidade. Hipótese de exercício de profissão liberal, na media em que o que se põe em exame é o próprio trabalho médico. Necessidade de prova de que o réu agiu com culpa ou com dolo. Art. 14, § 3º, do referido Código. Recurso não provido.1. em ação de indenização contra hospital, ajuizadas com base no Código de Defesa do Consumidor , embora se trate de pessoa jurídica, a ela não se aplica a responsabilização objetiva, na medida em que o que se põe em exame é o próprio trabalho médico. Aplicável o § 4º, do art. 14, do referido Código. (RJTJSP-Lex 141/248). (grifamos propositalmente). Em outros arrestos se constata que, em havendo pedido de indenização a hospitais e clínicas, com base em erro médico, para imputar a responsabilidade objetiva do nosocômio há necessidade de prova de que o médico agiu por dolo ou culpa, verbis: CIVIL E PROCESSUAL ¿ AÇÃO DE INDENIZAÇÃO ¿ ERRO MÉDICO ¿ RESPONSABILIDADE SUBJETIVA IDENTIFICADA ¿ IMPERÍCIA MÉDICA NA ADMINISTRAÇÃO DE ANESTESIA ¿ CULPA ¿ PROVA ¿ MATÉRIA DE FATO ¿ REVISÃO ¿ IMPOSSIBILIDADE ¿ SÚMULA N. 7-STJ ¿ INCIDÊNCIA ¿ DANO MORAL DEVIDO ¿ HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ¿ RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PREVIAMENTE ¿ EMBARGOS INFRINGENTES ¿ SUCUMBÊNCIA FIXADA ANTE ALTERAÇÃO DO JULGAMENTO PROCEDIDO EM 2º GRAU ¿ JULGAMENTO EXTRA PETITA NÃO OCORRIDO. I. Identificada a ocorrência de erro médico na anestesia do paciente com base nos elementos fáticos dos autos, a condenação lastreou-se na responsabilidade subjetiva do hospital onde efetuado o tratamento e a revisão da matéria esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ. II. O ilícito civil lastreado em culpa não afasta o cabimento do dano moral. III. Recurso especial interposto contra acórdão da apelação, sem ratificação após haver sido o tema alusivo à verba honorária decidido em sede de embargos infringentes. IV. Caso, ademais, em que não houve julgamento extra petita, pois a sentença de improcedência foi reformada em 2a instância e, daí, fixada a sucumbência pelo acórdão, ante o resultado do julgamento colegiado. V. Recurso especial não conhecido. (STJ ¿ REsp XXXXX ¿ MG ¿ 4ª T. ¿ Rel. Min. Aldir Passarinho Junior ¿ DJU 26.06.2006, p. 148).(grifos postos). ADMINISTRATIVO ¿ CIVIL ¿ RESPONSABILIDADE CIVIL ¿ DANOS MATERIAIS E MORAIS ¿ ALEGADA FALHA NO ATENDIMENTO MÉDICO PRESTADO PELO SUS ¿ MENOR PORTADOR DE PARALISIA OBSTÉTRICA ¿ PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO MPF ¿ DIREITO INDIVIDUAL DISPONÍVEL ¿ I- Apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença prolatada em ação ordinária, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, movida por Alan Kassio Rodrigues dos Santos Rosendo, menor incapaz, representado por seu pai, Alexandre dos Santos Rosendo, mediante a qual persegue indenização por danos patrimoniais e morais imputados à União Federal, em decorrência de suposta falha no atendimento médico prestado pelo Sistema Único de Saúde (SUS). II- A Súmula 99, do STJ, estabelece que "O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte." III- A vista da documentação acostada aos autos, tem-se por incontroverso o fato de que o autor efetivamente tem paralisia obstétrica. O documento de fl. 22 atesta que o parto ocorreu na Casa de Saúde Paulo Neto, do Hospital Sanatório, responsável pela área de obstetrícia do Sistema Único de Saúde (SUS). IV- O laudo pericial constante dos autos atesta a inexistência de erro médico, ao considerar que um médico plantonista não teria como saber se naquele caso específico existiria desproporção céfalo-pélvica, ainda que esta fosse detectável por mero exame físico, já que, por vezes, não há como interromper um parto normal em andamento, para indicação de cesariana, já que "Por isto, algumas vezes este acidente de parto é inevitável, não podendo, neste caso, ser classificado como erro médico, ao nosso parecer". V- Apelação improvida. (TRF 5ª R. ¿ AC XXXXX-2 ¿ (477277/AL)¿ 4ª T. ¿ Rel. Des. Fed. Conv. Ivan Lira de Carvalho ¿ DJe 10.07.2015 ¿ p. 48). Em outros arestos em cujos casos é aplicada a teoria da responsabilidade objetiva constata-se que o dano não está ligado à atitude prestacional de trabalho médico mas à etiologia da atividade hospitalar. Confira-se: APELAÇÃO CÍVEL ¿ RESPONSABILIDADE CIVIL ¿ AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL ¿ APLICAÇÃO INTRAVENOSA DE DOPAMINA ¿ EXTRAVASAMENTO PARA TECIDOS ADJSCENTES ¿ LESÕES NECRÓTICAS ¿ CICATRIZES ¿ PROVA DOCUMENTAL DA APLICAÇÃO ¿ DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO HOSPITALAR CARACTERIZADO ¿ RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL ¿ DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO ¿ Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora contra a sentença de improcedência exarada nos autos da ação indenizatória decorrente de falha na prestação de serviço hospitalar. DEVER DE INDENIZAR ¿ O Código de Defesa do Consumidor atribui ao nosocômio responsabilidade objetiva por defeito na prestação do serviço, a qual resta afastada em caso de comprovação de que o defeito inexiste ou decorre de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, nos termos do art. 14 , caput e § 3º. Não se cogita da culpa dos prepostos do hospital, pois não se trata de erro médico, mas de falha na prestação do serviço hospitalar. Sendo assim, ao nosocômio incumbe o ônus de afastar a responsabilidade pelo defeito na prestação do serviço, nos termos antes referidos. Ademais, embora tenha sido realizada perícia no feito, o julgador não está adstrito ao laudo pericial quando, através de outros elementos de prova constante dos autos, encontrar subsídios suficientes para formar sua convicção, a teor do que estabelece o art. 436 do CPC . A capacidade de a dopamina causar as lesões presentes nos membros superiores e inferiores da autora é demonstrada pela própria bula da medicação, que refere entre as reações adversas a necrose isquêmica tecidual superficial em caso de extravasamento. A negativa do hospital demandado quanto ao uso do medicamento enquanto a paciente esteve internada em seu estabelecimento restou rechaçada pela prova documental. O prontuário do nosocômio para onde a paciente foi transferida demonstra que a autora já chegou com acessos periféricos fora das veias, com extravasamento de dopamina e lesões necróticas, exatamente nos locais onde a demandante apresenta cicatrizes, o que demonstra, extreme de dúvidas, a falha na prestação do serviço e configura o dever de indenizar. DANO MATERIAL ¿ A procedência do pedido de indenização por dano material depende de prova inequívoca da diminuição patrimonial de quem se diz lesado, encargo do qual a parte autora não logrou se desincumbir no caso concreto. DANO ESTÉTICO ¿ Comunga este Relator do entendimento segundo o qual o dano estético deva ficar subsumido no dano moral, devendo ser analisado no arbitramento do "quantum". DANO MORAL ¿ O dano moral se afigura "in re ipsa", pois decorre do próprio evento danoso. O "quantum" deve ser fixado de tal forma que o valor arbitrado não seja tão irrisório que sirva de desestímulo ao ofensor, nem tampouco exacerbado a ponto de implicar enriquecimento sem causa para a parte autora. Sendo assim, a quantia de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) se mostra adequada às particularidades do caso concreto. Ação julgada procedente em parte. Ônus sucumbenciais redimensionados. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA, POR MAIORIA. (TJRS ¿ AC XXXXX ¿ 6ª C.Cív. ¿ Rel. Sylvio José Costa da Silva Tavares ¿ J. 20.08.2015). (grifamos). APELAÇÃO CÍVEL ¿ RESPONSABILIDADE CIVIL ¿ AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAL ¿ ERRO MÉDICO ¿ FALHA NO DIAGNÓSTICO DE LEPTOSPIROSE ¿ FALECIMENTO ¿ DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO ¿ "QUANTUM" MANTIDO ¿ PENSIONAMENTO MENSAL INDEVIDO ¿ HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS MAJORADOS ¿ Trata-se de recursos de apelação interposto pela partes contra a sentença de parcial procedência proferida nos autos de ação de indenização por danos materiais e moral decorrente de erro médico. ILEGITIMIDADE PASSIVA ¿ Tratando-se de ação indenizatória e havendo alegação na inicial de que o ato ilícito é de responsabilidade de ambos os requeridos, a análise da conduta do nosocômio integrante do polo passivo deverá ser analisada juntamente com o julgamento do mérito da demanda, acarretando a procedência ou improcedência dos pedidos. DEVER DE INDENIZAR ¿ O Código de Defesa do Consumidor atribui responsabilidade civil subjetiva ao médico por fato do serviço, nos termos do § 4º do art. 14 . Quanto ao nosocômio, a responsabilidade é objetiva, nos termos do art. 14, § 3º. Não obstante isso, nos casos em que o defeito na prestação do serviço do hospital não decorre de ato próprio da instituição, mas está ligado à atuação técnico-profissional do médico a ela vinculado, a responsabilidade do hospital passa necessariamente pela comprovação da culpa do seu agente. "In casu", o conjunto probatório coligido ao feito demonstrou a negligência no diagnóstico da doença que acometia a genitora das autoras que, em meio a surto de leptospirose ocorrido no Município de Pelotas em 1998, foi tardiamente constatada, em estágio avançado, após a realização de "pesquisa de lesptospira em campo escuro", exame não solicitado pela requerida. PENSIONAMENTO ¿ A procedência do pedido relativo ao pensionamento depende da exclusiva vinculação entre a conduta da parte ré e a produção do dano, circunstância não verificada na situação em comento, em que a mãe das autoras já chegou ao nosocômio acometida da patologia que ocasionou seu falecimento. "QUANTUM" ¿ O dano moral deve ser fixado de tal forma que o valor arbitrado não seja tão irrisório que sirva de desestímulo ao ofensor, nem tampouco exacerbado a ponto de implicar enriquecimento sem causa para a parte autora. Sendo assim, a quantia fixada pelo juízo de origem, R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), se mostra adequada às particularidades do caso concreto. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ¿ Para fixação do valor a ser arbitrado a título de honorários advocatícios, devem ser respeitados os pressupostos elencados no art. 20 , §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil , com observância do grau de zelo do profissional, do local da prestação do serviço e, principalmente, da natureza e importância da causa. Imperiosa a majoração da verba de sucumbência para 20% sobre o valor da condenação, mormente em razão da dilação probatória e do longo trâmite processual. PRELIMINAR CONTRARRECURSAL AFASTADA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DOS RÉUS DESPROVIDAS. (TJRS ¿ AC XXXXX ¿ 6ª C.Cív. ¿ Rel. Sylvio José Costa da Silva Tavares ¿ J. 20.08.2015). (grifos propositais). Neste sentido de pensar, adverte KFOURI NETO, "o laço causal deve ser demonstrado às claras, atando as duas pontas que conduzam à responsabilidade. Se a vítima sofre o dano, mas não se evidencia o liame de causalidade com o comportamento do réu, improcedente será o pleito2". E segue o mencionado autor que, por exemplo, no caso de infecção hospitalar, seja por qualquer outra lesão sofrida pelos pacientes em razão dos serviços de internação, não se inclui na regra do art. 1.545 do CC (obrigação de meio). Aplica-se-lhes, portanto, a teoria comum da responsabilidade contratual, segundo a qual o contratante se presume culpado pelo não alcance do resultado a que se obrigou. Não se trata de teoria pura do risco, porque sempre será licito ao hospital provar a não-ocorrência de culpa para eximir-se do dever de indenizar. Mas o ônus da prova da culpa não caberá, como ocorre no caso de erro médico, ao paciente ofendido. Quem se apresenta como vítima de lesão sofrida durante internamento somente terá de provar, para obter a competente indenização, o dano e sua verificação coincidente com sua estada no hospital. A culpa estaria presumida contra o estabelecimento, até prova em contrário3. Isto porque a responsabilidade objetiva de Hospitais e Clínicas só está ligada às suas atividades prestacionais de adequação de serviços de internamento, como higiene, tratamento de enfermaria, atenção e cuidados na condução das prescrições médicas para o paciente, e tantos outros. Quando não estiver ligada à ação do médico, ainda que a ele vinculado por uma relação de trabalho ou prestação de serviços, sua responsabilidade objetiva dependerá da prova da culpa do médico para desvendar o nexo de causalidade entre fato e dano. Assim, repise-se, que se estivesse o fato gerador do dano circunscrito a um defeito na prestação de serviços tais como higiene, atenção no atendimento, primeiros socorros, aparelhamento, qualquer falha estaria ligada à responsabilidade objetiva por má prestação de serviço, responsabilidade é objetiva, nos termos do art. 14, caput e § 3º. Ao contrário, o serviço prestado e apontado como defeituoso foi o atendimento médico veterinário de profissional liberal, exercido pessoalmente e de forma personalíssima, não podendo gerar a responsabilidade objetiva, ainda que este mantivesse com a Clínica e o Hospital vínculo empregatício. Alvino Lima ao estabelecer parâmetros para determinar ou não a responsabilidade do comitente por seus prepostos, deixa clara a necessidade do nexo etiológico entre o agir do empregado e o resultado danoso: 1) um laço de conexidade ou de causalidade entre a função e a culpa da qual promana o dano, o comitente é responsável, ainda que seu preposto tenha agido espontaneamente, sem ordens e nem instruções, ou mesmo quando tenha agido contra as instruções recebidas, ou contra uma proibição formal que lhe tenha sido feita; 2) o comitente responderá sempre pelos atos culposos do preposto praticados para atingir o fim das funções, mesmo que estes atos sejam o fruto da desobediência ou de um abuso; 3) todas as vezes que o preposto tenha agido por conta do comitente, seja por sua ordem, seja simplesmente no seu interesse, mesmo sem instruções, ou contra as mesmas. O comitente será responsável; 4) o comitente é responsável, quando o preposto agir no seu interesse pessoal, desde que ele se tenha aproveitado das facilidades particulares que lhe confere o exercício das funções; 5) em caso de abuso de funções, o comitente deixa de ser responsável, se a vítima tinha conhecimento de que o preposto agira fora de suas funções; 6) se a vítima considera o preposto como agindo por conta própria, não poderá invocar a responsabilidade do comitente; 7) se a vítima acreditou de boa-fé que o preposto agiu no exercício regular de suas funções, ou na existência de um preposto aparente, poderá surgir a responsabilidade do comitente, se este foi culpado da aparência prejudicial á vítima4. Nesta linha de pensar, Rui Stoco, no I Seminário Nacional sobre Responsabilidade Civil (IBAJ, 24.08.1996, Hotel Glória-RJ), fez brilhantes ponderações acerca da responsabilidade médica, negando responsabilidade objetiva do hospital, eis que a atividade médica não se coaduna com a responsabilização objetiva devido às particularidades da atividade que é de meio e de resultado, de risco potencializado, devendo, sempre, se comprovada a efetiva culpa ou dolo no atuar médico: Primeiro, porque o Código de Defesa do Consumidor não se afastou do conceito clássico de responsabilidade por ato ou fato de terceiro, consagrado em nosso Código Civil¿, pois o nosso art. 1.521 , do CC brasileiro, assentado no princípio da presunção da culpa, não afasta o dogma da culpabilidade, apenas inverte o ônus da prova. Segundo, ¿porque existe diferença fundamental e ontológica entre a responsabilidade objetiva e a responsabilidade presumida¿. Terceiro, ¿porque sendo a responsabilidade do hospital contratual, responderá por ato de seu preposto nos termos do inciso III do art. 1.521 do Código Civil , que prevê a culpa presumida do patrão pelos atos de seus prepostos. ¿Em quarto lugar, porque o serviço prestado pelo hospital, quando contratado para ministrar tratamento, cirurgia ou acompanhamento médico ou ambulatorial, tais práticas são subministradas por médicos, de modo que o que se põe em exame é o próprio trabalho médico, como atividade especializada e restrita àqueles previamente credenciados pelo Conselho Regional de Medicina (...). Por fim, cabe obtemperar que a total ausência de sentido lógico-jurídico se, em uma atividade de natureza contratual em que se assegura apenas meios adequados, ficar comprovado que o médico ou cirurgião dentista não atuou com culpa e, ainda, assim, responsabilizar o hospital por dano sofrido pelo paciente, tão-somente em razão de sua responsabilidade objetiva e apenas em razão do vínculo empregatício entre um e outro. Percebe-se, porque, importante, que o caput do art. 14 do CDC condicionou a responsabilização do fornecedor de serviços à existência de ¿defeitos relativos à prestação de serviços¿ (faute du service). Tal expressão, embora mal posta no preceito, induz culpa, máxime quando se trate de atividade médica, cuja contratação assegura meios e não resultados, de modo que o resultado não querido não pode ser rotulado de ¿defeito¿. Este só se configura quando a lesão ao paciente resultar de procedimento totalmente desviado dos padrões e, portanto, com culpa evidente de seu causador5 A prova se circunscreverá nas respostas às indagações técnicas sobre se houve erro no diagnóstico e no tratamento sobre a análise da adequação da prescrição e seus resultados. Necessária, portanto, a elasticidade desta prova para cumprir o quanto previsto no § 4º , do art. 14 , do CDC , não podendo ser presumidas estas ações. Inobstante ser inovador o acolhimento destes arestos jurisprudenciais, creio que descaracterizar a personalidade jurídica do Hospital ou da Clínica para presumir culpa no ato do médico, presumindo atuar com dolo ou culpa e, em seguida, responsabilizar o nosocômio solidariamente não é escorreito pois é na atuação pessoal do médico, atividade paralela à da clínica e do hospital, onde reside a circunstância fática para se impor a responsabilidade solidária do estabelecimento. Destarte, a complexidade intrínseca ao feito afasta a competência dos Juizados Especiais Cíveis e do rito sumaríssimo, sob o risco de ser fornecida prestação jurisdicional manifestamente inadequada e até injusta. Em casos como o presente, deve-se extinguir o feito ante a necessidade de prova pericial, cabendo à parte autora promover o ajuizamento da ação no Juízo competente para o alargamento da prova complexa exigida pela causa. Destarte, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA e, de ofício, ANULO A SENTENÇA PROFERIDA E EXTINGO O FEITO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, EM FACE DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DOS JUIZADOS PARA A CAUSA, COM VISTAS NA SUA COMPLEXIDADE. Recurso prejudicado. Sem custas e sem honorários, em face do resultado. NICIA OLGA ANDRADE DE SOUZA DANTAS Juíza Relatora 1KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 5ª Edição revista e atualizada à luz do novo Código Civil , com acréscimo doutrinário e jurisprudencial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p.146-147. 2KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 5ª Edição revista e atualizada à luz do novo Código Civil , com acréscimo doutrinário e jurisprudencial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 90-91. 3KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 5ª Edição revista e atualizada à luz do novo Código Civil , com acréscimo doutrinário e jurisprudencial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p 9-2, pp. 125-126 4LIMA, Alvino. A Responsabilidade civil pelo fato de outrem. São Paulo:ed.RT,2000, p 282-283. 5STOCO, Rui. Responsabilidade civil dos profissionais liberais e dos prestadores de serviços. Tribuna da Magistratura, Cadernos de Doutrina, p. 65, set. 1996.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO. INSURGÊNCIA RECURSAL DO AUTOR. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça encontra-se consolidada no sentido de que a responsabilidade civil dos profissionais liberais depende da verificação de culpa (art. 14 , § 4º , do CDC ). Aplicação da teoria da responsabilidade subjetiva. Precedentes. 2. Para derruir as conclusões contidas no decisum atacado e acolher o inconformismo recursal no sentido de verificar a alegada existência de erro médico, segundo as razões do apelo extremo, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, providências que esbarram no óbice da Súmula 7 /STJ. Precedentes. 3. Agravo interno desprovido.

Indenização. Responsabilidade objetiva. Não comprovação. Para deferimento de indenização, seja moral ou material, há necessidade de comprovação do dano, do ato lesivo e da existência do nexo causal entre o dano e conduta culposa da parte-ré.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. OBRIGAÇÃO DE MEIO. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CULPA. PERÍCIA JUDICIAL. 1. Os médicos assumem obrigação de meio, salvo raras exceções, como intervenções estéticas embelezadoras e serviços radiológicos, que são obrigações de resultado. Nessa esteira, tanto o Código Civil quanto o Código de Defesa do Consumidor (§ 4º do art. 14), estabelecem que a responsabilidade do médico é subjetiva, pressupondo-se, portanto, a comprovação de culpa para o resultado danoso em uma de suas formas: negligência, imprudência ou imperícia. 2. Tratando-se de análise de erro médico, há necessidade plena de comprovação da culpa que tenha desencadeado o erro. Atestando a perícia que o médico agiu de acordo com a técnica exigida e esperada, sem indicativo de culpa (negligência, imperícia ou imprudência), mostra-se ausente o nexo causal entre o procedimento cirúrgico ortopédico, uso de fármaco (kefazol) e o óbito do filho da apelante. Da mesma forma, os demais elementos coligidos, quais sejam a oitiva das testemunhas e o processo administrativo perante o Conselho Regional de Medicina também levam a esta conclusão. Assim, incabível se mostra o reconhecimento do dano moral. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REGRESSIVA DE RESSARCIMENTO DE DANOS. SEGURADORA SUB-ROGADA NOS DIREITOS DO SEGURADO. CONCESSIONARIA DE ENERGIA. DANO A EQUIPAMENTOS ELÉTRICOS. I. Nos termos do art. 37 , § 6º da CF , as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadores de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. II. Embora seja indiscutível a incidência da lei consumerista nos casos como os dos autos, a inversão do ônus da prova não é uma imposição legal automática, estando subordinada à verificação, pelo julgador, dos requisitos da verossimilhança ou hipossuficiência do requerente. III. O reconhecimento do direito à indenização regressiva, impõe a comprovação do liame causal entre o serviço prestado pela concessionária de energia e os danos aos equipamentos sinistrados. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA.

Apelação - INDENIZAÇÃO – Danos materiais – Prestação de Serviço – Concessionária de Energia Elétrica – Alegação de prejuízo (s) em virtude de interrupção e falha reiterada na prestação do serviço público de energia – Inviabilidade – Inexistência de dano material – Necessidade de comprovação da conduta, do dano e do nexo causal – Inexiste nos autos comprovação do exato prejuízo pecuniário, lembrando que, ao contrário do dano moral, a indenização por dano material exige a comprovação cabal do alegado prejuízo, ou seja, inadmissível pleitear valor presumido, hipotético ou aproximado - Os documentos que instruem a inicial, não se mostram suficientes para comprovar o alegado prejuízo e tampouco a exatidão do (s) valor (es) requerido (s) a título de dano material - Em se tratando de fato constitutivo do seu direito, é ônus da parte autora a comprovação dos fatos alegados nos autos (art. 373 , I , CPC )– Sentença de improcedência mantida – Recurso improvido.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E LUCROS CESSANTES - ACIDENTE DE TRÂNSITO - LUCROS CESSANTES - TRANSPORTADORA - NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE EFETIVOS PREJUÍZOS - ÔNUS DA PROVA - PARTE AUTORA - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. - Os lucros cessantes, nos termos do art. 402 do Código Civil , consistem na reparação do que o ofendido deixou razoavelmente de lucrar por consequência direta do evento danoso. Os lucros cessantes não podem ser presumidos, sendo imprescindível a efetiva comprovação do prejuízo para que se arbitre indenização a este título.

DESCONTOS SALARIAIS. DANO CAUSADO PELO EMPREGADO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DOLO OU CULPA. A existência de cláusula contratual prevendo a possibilidade de descontos salariais na hipótese de dano causado pelo empregado não basta para assegurar a licitude dos respectivos descontos, devendo ser comprovada a presença de dolo ou de culpa do empregado.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - OBRA DE TERRAPLENAGEM EM IMÓVEL VIZINHO - DANOS NO IMÓVEL DA AUTORA - CULPA CONCORRENTE - DEMONSTRAÇÃO - PESSOA JURÍDICA - DANOS MORAIS - NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO - LUCROS CESSANTES - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - MULTA COMINATÓRIA - PAGAMENTO - AUSÊNCIA DE PROVA DO DESCUMPRIMENTO DA ORDEM JUDICIAL. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. Inteligência do artigo 945 do Código Civil . Consoante Súmula 227 do c. STJ, "a pessoa jurídica pode sofrer dano moral", sendo indispensável, contudo, para a configuração de tal dano, a comprovação de que sua honra objetiva tenha sido lesada, ou seja, que sua imagem e o seu bom nome tenham sofrido abalo perante a sociedade. O ressarcimento pelos lucros cessantes importa em recomposição de um prejuízo efetivamente sofrido, considerando-se um valor que concretamente se teria percebido e objetivamente se deixou de ganhar, como consequência direta da atitude de outrem; não estando devidamente comprovados, deve ser indeferido o pedido formulado na inicial nessa pertinência. Inexistindo nos autos prova do descumprimento da ordem judicial, não se há e falar em condenação da parte ré ao pagamento da multa fixada.