A união estável no Novo Código Civil
O conceito de união estável, retratado no art. 1.723 do novo Código Civil , corresponde a uma entidade familiar entre homem e mulher, exercida contínua e publicamente, semelhante ao casamento. Hoje, é reconhecida quando os companheiros convivem de modo duradouro e com intuito de constituição de família. Na verdade, ela nasce do afeto entre os companheiros, sem prazo certo para existir ou terminar. Porém, a convivência pública não explicita a união familiar, mas somente leva ao conhecimento de todos, já que o casal vive com relacionamento social, apresentando-se como marido e mulher.
De acordo com o art. 1.724 do novo Código, lealdade, respeito e assistência, bem como, quanto aos filhos, sua guarda, sustento e educação, são deveres e direitos que devem existir nessas relações pessoais. Tanto o dever de lealdade quanto o de respeito mútuo, provocam injúrias graves, quando descumpridos. Paralelamente à deslealdade está o adultério, quebrando o direito-dever de fidelidade. É certo que não existe adultério entre companheiros, porém, ambos devem ser leais. O direito-dever de respeito mútuo é descumprido quando um dos companheiros atinge a honra ou a imagem do outro com palavras ofensivas ou gestos indecorosos.
A assistência material abrange o âmbito do patrimônio, principalmente dos alimentos entre conviventes. Nesse passo, a mesquinharia e a avareza configuram injúrias de caráter econômico. No que diz respeito aos filhos comuns, a guarda dos mesmos tem relação com a posse dos pais, em conjunto ou isoladamente. Em caso de separação, essa relação é exercida em decorrência de seu poder-dever familiar (poder familiar), que corresponde ao sustento – alimentos materiais indispensáveis à preservação da subsistência e da saúde, bem como os relativos á indumentária e à educação – alimentos de natureza espiritual, imaterial, incluindo não só o ensinamento escolar, como os cuidados com as lições, aprendizado e de formação moral dos filhos.
Para aproximar o instituto da união estável ao do casamento civil, inseriu-se um capítulo na lei 9.278 /1996 sobre regime de bens na união concubinária pura. Parte dessa idéia passou para o novo Código Civil , mais precisamente no art. 1.725 , semelhante ao art. 5º da mesma lei, Informa que, não havendo estipulação em contrato escrito, os bens móveis e imóveis adquiridos onerosamente por um ou por ambos os companheiros, no período em que durar a união estável são considerados frutos do trabalho e da colaboração comum, pertencendo a ambos, em condomínio e em partes iguais. Assim, caso os concubinos comprem um imóvel e queiram ressaltar o direito de um maior que do outro, podem mencionar na escritura pública ou no compromisso particular dessa aquisição um percentual diferente, como, por exemplo,70% ideal do imóvel para um e 30% para outro. Podem também, de modo genérico, fazer contrato, programando toda a sua vida econômico-financeira, conforme possibilita esse artigo. O novo Código menciona, nesse passo, que se aplica no que couber o regime de comunhão parcial de bens, contudo, trata-se de condomínio, pois o regime de bens do casamento é incompatível com a natureza fática da união estável.
O artigo 1.725 é o único que atende à possibilidade de constante mutação no patrimônio dos companheiros, inclusive com a possibilidade de alienação judicial para extinção do condomínio, o que é impossível em qualquer regime de bens onde exista comunhão, regulada pelo Código Civil . Mesmo que se equivoquem os companheiros na aquisição de quaisquer bens, as regras para negociação por contrato escrito entre os companheiros encontradas nesse artigo, podem ser alteradas, modificando-se, por exemplo, os percentuais ou cotas condominiais entre eles existentes. O mesmo contrato escrito pode ser utilizado pelos companheiros para regularem outras situações não patrimoniais, relativas à sua convivência.
No que diz respeito à relação com terceiros, entendo que, em instrumentos firmados nessas circunstâncias, os companheiros devem mencionar a existência da união estável e a titularidade do objeto de negociação. Caso contrário, serão preservados os interesses dos terceiros, resolvendo-se os eventuais prejuízos em perdas e danos entre os companheiros e aplicando-se as sanções penais cabíveis.
Para efetuar a conversão da união estável em casamento, o art. 1.726 do novo Código Civil determina que as partes devem requerê-la ao juiz de direito, que, ante as circunstâncias, decretará a conversão. Em caso de deferimento judicial, é feito o devido assento no Registro Civil, dispensando-se dessa forma o processo de habilitação para o casamento.
Seria mais viável aos companheiros a submissão ao processo de habilitação não para conversão, mas para casar-se. Isso porque a conversão automática é impossível. Jamais poderia a lei mencionar que quem vive em união estável, por tanto tempo ou diante de certas circunstâncias, seja casado. Além disso, o art. 1.727 do novo Código Civil explica que no concubinato existe cometimento de adultério quando há relacionamento de um homem ou de uma mulher casados, com quem não é seu cônjuge. Isso porque as pessoas impedidas de casar-se, por estarem separadas judicialmente ou de fato, estão excluídas dessa situação concubinária impura, pois não mantém qualquer relacionamento coabitacional com seu cônjuge.
Uma situação bastante questionada é a do casamento de colaterais de terceiro grau (tio com sobrinha e vice-versa), proibida no inciso IV do art. 1.521. Eu sugeri uma futura modificação nesse inciso, de forma a constar, em sua parte final, que os colaterais estarão impedidos de casar-se, não até o terceiro, mas até o segundo grau.Esse inciso, como hoje redigido e vigente, impede a união entre tios e sobrinhas e vice-versa. O Decreto-Lei nº 3.200 , de 19-04-1941, que possibilitava o casamento de colaterais do terceiros grau (arts. 1º, 2º e 3º), ficou revogado nesse ponto, o que poderá criar um conflito com as pessoas que se casarem por essa regra. Esses casamentos vêm sendo admitidos desde o advento desse decreto-lei, pacificamente.
*ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO, Doutor em Direito, Professor Titular de Direito Civil, Regente de Pós-Graduação e ex-Diretor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo - USP; Professor Titular de Direito Romano, de Direito Civil e ex-Diretor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, em São Paulo; Professor Titular de Direito Romano e Diretor da Faculdade de Direito da Fundação Armando Alvares Penteado – FAAP, em São Paulo; Advogado e ex-Conselheiro Federal e Estadual da Ordem dos Advogados do Brasil, Parecerista, Consultor Jurídico e Presidente do Instituto de Direito Álvaro Villaça Azevedo; agraciado com o colar do mérito do Tribunal de Justiçado Estado de São Paulo.