Evolução da compreensão da tutela inibitória no direito autoral
13/01/2010 - As normas protetivas de direito de autor foram conquistadas ao longo dos séculos, restando encartadas em Tratados Internacionais, dos quais se destaca a Convenção Internacional para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas de Berna, cujas premissas unionistas vem recepcionadas pela Constituição Federal Brasileira de 1988,em seu art. 5º, incisos XXVII e XXVIII. O direito exclusivo do autor em autorizar ou não o uso de sua obra é consagrado em nossa legislação maior como direito fundamental. Com a necessidade de proteger o direito fundamental dos autores, o Estado editou normas protetivas, estando atualmente em vigor a Lei de Direito Autoral, Lei 9.610/98, que em seus dispositivos, especialmente, o art. 68 e §§, proíbe a utilização pública de obra musical sem a prévia autorização dos seus autores de músicas, independente de qualquer outro requisito ou condição. Acaso não obtida a prévia licença autoral,configurado está oilícito civil,que vislumbrado pelo Judiciário, inclusive por mera probabilidade fática, impõe odeferimentoda tutela inibitória para determinar a suspensão ou interrupção da violação ao direito de autor (art. 105, da Lei 9.610/98). A lei substancial impõe a sua aplicação imediata - de forma antecipada - em se verificando a violação ao direito, a fim de impedir a continuidade da ilicitude.
Tem-se verificado certa resistência do Judiciário pátrio em identificar o ilícito civil, para tutelar de forma efetiva o direito fundamental de autor e impedir a violação ou sua perpetuidade, o que seguindo doutrina moderna, a exemplo do Prof. Dr. Luis Guilherme Marinoni,deve ocorrercomo corolário do basilar princípio constitucionalde inafastabilidade do Judiciário (art. 5º, XXXV, CF). O que significa dizer que não basta a concessão da tutela, mas a concessão de tutela adequada e efetiva para afastar lesão ou ameaça ao direito de autor.
Infelizmente, ainda é recorrente no Judiciário pátrio, a análise da tutela de inibição ou de remoção de ilícito sob a probabilidade dano ou receio do dano, que na verdade são requisitos da tutela cautelar (798 e ss. do CPC) ou da tutela antecipada (art. 273 e incisos do CPC), distintas da tutela inibitória. Para a concessão da tutela de inibição ou de remoção do ilícito, desnecessário, portanto,análise de dano ou perigo de dano. Isto porque a tutela inibitória não se presta a buscar ressarcimento ou impedir a ocorrência do dano, mas tão somente a prevenir ou remover o ilícito, (violaçãoao direito autoral).
Por outro lado, observam-se em recentes decisões, em destaque as provenientes do Tribunal de Justiça da Bahia, Espírito Santo e Santa Catarina, em que se observa uma nítida evolução na compreensão da tutela jurisdicional específica do direito autoral, como tutela adequada e efetiva a resguardar e proteger a propriedade intelectual, como consectário do novo perfil do Estado contemporâneo, que exige a prestação jurisdicional correspondente à tutela capaz de evitar a inviolabilidade de direitos. O que corresponde à tutela específica para a proteção do direito de autor (art. 105 da Lei 9.610/98), - especialmente no campo da comunicação ao público - bastando, para tanto, a demonstração de desrespeito ao art. 68 da Lei Autoral.