Neutralidade tributária como fator fundamental para a livre concorrência

O presente estudo possui como escopo a análise da tributação como fator prejudicial à livre concorrência.

A teoria da tributação tem se embasado nos princípios da neutralidade e da equidade, considerando o primeiro que alterações na tributação não podem trazer distorções no sistema de preços relativos, o que implicaria menor eficiência nas decisões econômicas e redução do nível de bem-estar, sendo certo que com relação à equidade espera-se que o sistema tributário reparta o ônus de forma justa entre os agentes econômicos, observando a utilização que cada um faz dos bens e serviços públicos e capacidade contributiva individual.

A política tributária, se não equacionada com outros objetivos da política econômica, pode ocasionar desequilíbrios concorrenciais, como nos casos da guerra fiscal, da sobrecarga tributária setorial e da informalidade.

O presente estudo pretende apresentar uma visão geral acerca das implicações entre os princípios da neutralidade tributária e da livre concorrência no ordenamento jurídico brasileiro.Constituição Econômica

O Estado é considerado uma evolução da sociedade, que constitui uma estrutura desenvolvida para organizar o convívio entre os cidadãos, sendo certo que, com o desenvolvimento das relações sociais, econômicas e jurídicas o papel do Estado foi sendo alterado, atribuindo-lhe o papel de agente regulador das relações econômicas e sociais.

O Estado deve promover o desenvolvimento econômico por meio da utilização da iniciativa privada, bem como respeitando e observando as necessidades da estrutura da sociedade, de acordo com o que dispõe a Carta Constitucional. A ação do Estado sobre a economia ocorre por meio de um sistema jurídico que pode ser chamado de Constituição Econômica.

A Constituição Econômica corresponde ao sistema jurídico norteador da "ordem econômica", consagrado em nível constitucional, sendo certo que a elaboração de um conceito jurídico de constituição econômica não pode ser levada a cabo sem que se tenha em conta a específica estrutura econômica em que aquela encontra as suas raízes e que pretende garantir e dirigir.

Sem essa ligação à estrutura econômica, os preceitos econômicos da Constituição nunca poderão ser compreendidos no seu alcance prático-jurídicos, muito menos ser objeto de elaboração teórica[1].

Para Vital Martins Moreira[2], Constituição Econômica é conjunto de preceitos e instituições jurídicas que, garantindo os elementos definidores de um determinado sistema econômico, instituem uma determinada forma de organização e funcionamento da economia e constituem, por isso mesmo, uma determinada ordem econômica; ou, de outro modo, aquelas normas ou instituições jurídicas que, dentro de um determinado sistema e forma econômicos, que garantem e (ou) instauram, realizam uma determinada ordem econômica concreta.

A expressão Constituição Econômica originou-se da juspublicística alemã, após o primeiro conflito mundial, sendo compreendida, no seu primeiro significado como a fórmula proveniente da norma da Constituição, no seu sentido formal, que tratava de relações de ordem econômica.

A perspectiva de uma Constituição Econômica surge a partir da Constituição Alemã da República de Weimar (1919), na medida em que esta, ao contrário das Constituições do México (1917) e da União Soviética (1918), estabeleceu uma sistemática onde as normas referentes à ordem econômica ocupavam um espaço próprio e destacado.

A Constituição brasileira de 1988 contém normas que tratam do domínio econômico, sendo certo que, não obstante tais normas serem direcionadas à atividade do Estado e ao seu papel nessa área, podendo intervir direta ou indiretamente na economia, não se pode abstrair a existência de normas constitucionais que se aplicam diretamente aos agentes privados.

Tal sistema normativo, que induz a interação entre os setores jurídico e econômico, definindo as bases da atuação do Estado na ordem econômica, conduz à compreensão de que na esfera da Constituição, existe um sistema de normas que pode ser encarado como uma verdadeira Constituição Econômica.

O legislador constituinte estabeleceu regras e princípios que darão a forma definitiva da ordem econômica brasileira, sendo certo que os fundamentos da ordem econômica são definidos pelo caput do artigo 170 da Constituição Federal de 1988[3].

Para a implementação da Ordem Econômica, nos termos do que estabelece o artigo 3º da Constituição Federal[4] cabe ao Estado buscar a observância dos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência.

A liberdade de iniciativa econômica decorre de um primado de liberdade, que permite a todo agente econômico, público ou privado, pessoa física ou jurídica, exercer livremente, nos termos das leis, atividade econômica em sentido amplo. Já a livre concorrência funda-se primordialmente na isonomia e não na liberdade, na medida em que exige do Estado uma atuação que busque coibir a criação de monopólios e de posições dominantes no mercado.[5]

Cabe ao Estado criar as condições necessárias para a implementação efetiva do princípio da livre concorrência, nos termos do que dispôs o artigo 173, parágrafo 4º da Constituição Federal[6].

Dentre os requisitos inerentes ao exercício da livre concorrência encontra-se a neutralidade tributária, com o objetivo de evitar a distorção de preços dentro um mesmo mercado em razão da tributação.

Livre concorrência pós-88

A Constituição Federal de 1988, ao tratar da ordem econômica e financeira dispôs sobre os princípios que regem a atividade econômica.

Nesse sentido, dentre todos os textos constitucionais brasileiros, a Constituição de 1988 foi a que, de maneira mais franca filiou-se ao sistema econômico caracterizado pela livre iniciativa, pelas leis de mercado e pela livre concorrência[7].

Registre-se que o artigo 170 da Constituição Federal de 1988, que trata da Ordem Econômica e Financeira, introduz os Princípios Gerais da Atividade Econômica, determinando que os fundamentos da ordem econômica são o trabalho humano e a livre iniciativa, que a ordem econômica tem por finalidade assegurar a todos existência digna, de acordo com os ditames da justiça social, e que deve observar os princípios de soberania nacional, propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais e busca do pleno emprego.

Por seu turno, o inciso IV do referido artigo estabeleceu a livre concorrência entre os princípios da ordem econômica, assegurando, conforme dispõe o parágrafo único do mencionado artigo, o livre exercício de qualquer atividade econômica, independente de qualquer autorização de órgãos públicos, com exceção dos casos expressamente previstos em lei.

Estabeleceu, ainda, a Constituição de 1988, no artigo 173, parágrafo 4º[8] a repressão do abuso do poder econômico que busque a dominação de mercados e a eliminação da concorrência e o aumento de lucros.

Da leitura do precitado artigo 173 da Constituição de 1988 podemos verificar que restaram mantidas as figuras referentes à dominação de mercados, eliminação da concorrência e aumento arbitrário dos lucros, recepcionando a legislação ordinária anterior que definiu cada uma delas[9].

Não obstante não haver na Constituição de 1988 nenhum dispositivo expresso que autorize a criminalização das infrações concorrenciais, a exemplo do que já ocorria nas Constituições anteriores, entende-se que o disposto no parágrafo 4º do artigo 173 funciona como um permissivo para que a legislação ordinária defina tais crimes[10].

O artigo 174[11] da Constituição Federal de 1988 indica a função normativa e reguladora do Estado, estabelecendo suas funções fiscalizadoras, de incentivo e planejamento, esclarecendo que, com relação a este último funciona apenas como indicativo para a iniciativa privada.

A Constituição Federal de 1988, apesar de ressalvar o papel normativo e regulador do Estado, assegura a liberdade para que os agentes econômicos decidam como alocar os recursos produtivos e assegura que essa liberdade não será tolhida pelo Estado.

Dessa forma, a Constituição de 1988, não obstante consagrar os princípios e fundamentos que regem a ordem econômica e definem a participação do Estado no processo econômico, também não define que cabe ao Estado deter o monopólio dos bens de produção.

Portanto, com exceção das atividades estabelecidas pela Constituição Federal como privativas do Estado, nos termos do artigo 177[12], o texto constitucional garante que todas as outras atividades econômicas estarão sujeitas às regras de mercado.

Assim, tais artigos informam os parâmetros que balizam o comportamento dos agentes nessa área da atividade humana, concluindo-se, em princípio, que todos são livres para atuar no mercado submetendo-se tão somente às leis que resultam da interação dos variados atores do processo de produção e consumo.

Todavia, o fato de determinada atividade econômica estar sujeita às regras de mercado não significa que tal atividade é imune a qualquer intervenção ou regulação estatal.

Isso porque, o ordenamento jurídico também busca evitar que a liberdade dos agentes econômicos de exercerem determinada atividade econômica e a possibilidade de oferecer e adquirir produtos no mercado seja restringida ou violada por outros agentes econômicos privados.

A livre concorrência é indispensável para o funcionamento do sistema capitalista, na medida em que possibilita a evolução das condições de competitividade das empresas, traduzindo-se numa das vigas mestras do êxito da economia de mercado[13].

Para Luis S. Cabral de Moncada[14], as regras de concorrência dos nossos dias não se limitam a defender o mercado como ordem normal das trocas econômicas, mas também organizam e desenvolvem o mercado no p...