Norma constitucional de eficácia limitada e mandado de injunção (Informativo 513)

Brasília, 30 de junho a 4 de julho de 2008 - Nº 513.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

PLENÁRIO

Mandado de Injunção e Art. 40 , § 4º , da CF

Na linha da nova orientação jurisprudencial fixada no julgamento do MI 721/DF , o Tribunal julgou proc (DJU de 30.11.2007) edente pedido formulado em mandado de injunção para, de forma mandamental, assentar o direito do impetrante à contagem diferenciada do tempo de serviço em decorrência de atividade em trabalho insalubre, após a égide do regime estatutário, para fins de aposentadoria especial de que cogita o § 4º do art. 40 da CF . Tratava-se, na espécie, de writ impetrado por servidor público federal, lotado, na função de tecnologista, na Fundação Oswaldo Cruz, que pleiteava fosse suprida a lacuna normativa constante do aludido § 4º do art. 40 , assentando-se o seu direito à aposentadoria especial, em razão do trabalho, por 25 anos, em atividade considerada insalubre, ante o contato com agentes nocivos, portadores de moléstias humanas e com materiais e objetos contaminados. Determinou-se, por fim, a comunicação ao Congresso Nacional para que supra a omissão legislativa. MI 758/DF , rel. Min. Março Aurélio, 1º.7.2008. (MI-758)

NOTAS DA REDAÇÃO

Conforme disposto no inciso LXXI do artigo5ºº daCR/888 "conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania".

No caso em tela o direito constitucional que carece de norma regulamentadora é o da concessão de aposentadoria especial à servidores em virtude do trabalho, por mais de 25 anos, em atividade considerada insalubre.

A concessão da aposentadoria por critérios diferenciados é tratada no § 4º do artigo 40 da Constituição da República de 1988 como uma exceção com seus termos definidos em lei complementar. § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores : (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47 , de 2005) (grifos nossos) I - portadores de deficiência ; II - que exerçam atividades de risco ; III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física . (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47 , de 2005) (grifos nossos)

De acordo com a doutrina o dispositivo supra trata-se de norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, sua aplicabilidade é indireta, mediata e reduzida, pois apenas terá o efetivo exercício dos direitos nela previstos depois de norma posterior que regulamente.

Dessa forma a inexistência de Lei Complementar inviabiliza o exercício do direito a aposentadoria, razão pela qual se pleiteia no presente Mandado de Injunção que seja suprida a lacuna normativa, asseverando o direito à aposentadoria especial para aqueles de trabalharam em condições diferenciadas, que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Prevê a Carta Constitucional na alínea q do inciso I do artig10202 , que tratando-se de ato omissivo de autoridade ou órgão submetidos a jurisdição do Supremo, a este cabe processar julgar originariamente o mandado de injunção.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal , precipuamente, a guarda da Constituição , cabendo-lhe:

q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional , da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal; (grifos nossos)

Tendo em vista o dispositivo supra, o STF julgou procedente o pedido formulado determinando a comunicação ao Congresso Nacional para que supra a omissão legislativa.

Não obstante a comunicação do Poder legislativo, a fim de que o mandado de injunção cumpra sua prestação jurisdicional e não seja transformado em ação simplesmente declaratória do ato omissivo, ou até mesmo numa certidão de omissão do Poder Legislativo, resultando em algo que não interessa, a Corte Suprema determinou de forma mandamental assentar o direito do impetrante à contagem diferenciada do tempo de serviço em decorrência de atividade em trabalho insalubre.

Por fim, vale ressaltar que a intervenção do Poder Judiciário deve subordinar-se ao princípio da independência e da harmonia entre os Poderes disposto no artigo 2º da CR/88 , desta forma não cabe ao Judiciário legislar no lugar do Legislativo, mas preservar a supremacia da Lei Fundamental.

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.