Temer não pode ser preso por obstrução da justiça

A notícia mais veiculada do dia (18/05/2017) talvez foi essa: "Temer pode ser preso por obstrução da justiça".

Porém, uma rápida pesquisa no Google já pode levar a conhecimento de que não existe tipificado "crime de obstrução à justiça" no Brasil. Existe sim nos EUA, onde, coincidentemente, Trump se envolveu em escândalo pelo suposto crime no mesmo dia.

Existem tipificados no Código Penal os chamados "Crimes contra a Administração da Justiça", mas nenhum ato vago de "obstrução da justiça". Entre esses crimes estão a coação no curso do processo (art. 344 do CP), falso testemunho (art. 342 do CP), favorecimento pessoal (art. 348 do CP), favorecimento real (art. 349 do CP), fraude processual (art. 347 do CP), e, especialmente destacamos, a exploração de prestígio (art. 357) que consiste em "solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de influir em juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha".

A expressão "obstrução da justiça" é vaga e utilizada em diversos ramos do Direito, inclusive no processo civil — até porque não é raro advogados obstruindo a justiça por atos protelatórios ou descumprimento de decisões no cível. Daí a maior dificuldade em concordar, mesmo que com eventual doutrina ou decisão, que utilize a mesma para se referir a qualquer crime.

Imperioso mencionar o delito previsto no art. 2º, § 1º da Lei 12.850/2013 (Lei do Crime Organizado), chamado por alguns de "obstrução da justiça". Tal nomenclatura não é utilizada por grandes penalistas, como Luiz Flávio Gomes, que o nomeia como "obstrução da investigação". A diferença terminológica faz todo sentido quando se vislumbra que o crime se configura não só quanto a processos judiciais ("Justiça", em sentido coloquial), mas qualquer tipo de investigação, como uma investigação policial ou um procedimento do Ministério Público. Mais evidente ainda a inadequação da terminologia de "obstrução da justiça" quando se observa que a tipificação não envolve a qualquer delito persequível pela justiça, mas somente o de organização criminosa.

A simples conduta de concordar com Joesley Batista, dizendo que "tem que manter isso", caso se comprove que "isso" se referia às propinas, não configura, a princípio, nenhum dos crimes contra a administração da justiça. Para figurar como autor do crime, deverá ter praticado ativamente alguma das condutas típicas, mesmo que em autoria mediata.

Também se "isso" se referir ao ato de Joesley ter praticado algum ato de corrupção ou exploração de prestígio (art. 357 do Código Penal), entendo, ao menos em tese, que o mero ato de se afirmar que "tem que manter isso" não configura participação ou coautoria, tudo a ser avaliado mediante ampla instrução probatória. Lembremo-nos que não existe participação ou coautoria depois que o crime já aconteceu, sem sequer ciência do agente, cogitando-se, a partir daí, o crime de favorecimento real ou pessoal.

Também os crimes de corrupção ativa e passiva parecem não se configurar em relação ao presidente apenas pelos 38 minutos de áudio, já que se indica que o mesmo recebeu, ofereceu ou solicitou vantagens a funcionários públicos.

Enfim, o enquadramento em algum crime comum deverá ser feito com cautela, numa tipificação formal e material.

Outras notícias falam sobre a possível prisão e denúncia pelo Ministério Público, mas, curiosamente, poucas indicam o suposto crime cometido por Temer. Estamos curiosos para saber o crime praticado, em tese.

Naturalmente pode ser possível o enquadramento nos crimes de responsabilidade, que redunda no conhecido impeachment. E, mais importante, perfeitamente cabível a propositura uma ação de improbidade administrativa, especialmente por violação aos princípios da administração, que tramitaria em primeiro grau, e pode até ser feita por meio de associações.

Mas voltando ao tópico do texto: não existe crime de obstrução da justiça no Brasil, e ninguém pode ser preso por uma expressão vaga criada pela mídia ou doutrina. O que se pune são atos praticados e definidos anteriormente, por lei — e não pela mídia — como crime.