Proteção do Estado à Família Art. 226, Cf em Todos os documentos

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 69 DA LEI FEDERAL 11.440 /2006, QUE INSTITUIU O REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES DO SERVIÇO EXTERIOR BRASILEIRO – SEB. PROIBIÇÃO DO EXERCÍCIO PROVISÓRIO DE SERVIDOR PÚBLICO LICENCIADO PARA ACOMPANHAR O CÔNJUGE EM UNIDADE ADMINISTRATIVA DO MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES NO EXTERIOR. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO À ISONOMIA, À ESPECIAL PROTEÇÃO DO ESTADO À FAMÍLIA, À IGUALDADE NAS RELAÇÕES FAMILIARES, À NÃO DISCRIMINAÇÃO INDIRETA, AO DIREITO SOCIAL AO TRABALHO E À EFICIÊNCIA ADMINISTRATIVA. ARTIGOS 1º , IV , 5º , 6º E 226 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL . AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONHECIDA E JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO. 1. O artigo 69 da Lei 11.440 /2006, ao excepcionar as unidades administrativas do Ministério das Relações Exteriores no exterior do exercício provisório previsto no Estatuto dos Servidores, viola a isonomia, a especial proteção do Estado à família, o princípio da não discriminação, o direito social ao trabalho e a eficiência administrativa, preceitos previstos nos artigos 1º , IV ; 5º , caput; 6º ; e 226 , caput, da Constituição da Republica . 2. O exercício provisório, conferido na licença concedida ao servidor público da União, das autarquias e das fundações públicas federais, em razão de deslocamento de seu cônjuge para localidade distinta, na hipótese em que ambos são servidores públicos e desde que respeitada a compatibilidade da atividade com o cargo exercido, visa a preservação da estrutura familiar, diante de transferências de domicílio motivadas pelo interesse do serviço público. 3. A compatibilidade entre a atividade a ser exercida e o cargo ocupado pelo servidor, instituída como razão suficiente de discrímen na ressalva final do artigo 84 , § 2º , da Lei 8.112 /90, assegura a isonomia entre servidores públicos federais e servidores do Serviço Exterior Brasileiro - SEB, porquanto “as discriminações são recebidas como compatíveis com a cláusula igualitária apenas e tão-somente quando existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela conferida, desde que tal correlação não seja incompatível com interesses prestigiados na Constituição .” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1984, p. 17). 4. A execução de política exterior do Brasil por agentes do Serviço Exterior Brasileiro, cuja complexidade e a sensibilidade justificam a submissão a um regime jurídico estatuário especial e, apenas subsidiariamente, ao regime jurídico dos demais servidores públicos civis, não exaure as atividades de natureza diplomática e consular, como representação, negociação, informação e proteção de interesses brasileiros, desempenhadas em unidades administrativas do Itamaraty no exterior. 5. In casu, o dispositivo sub examine viola a isonomia, ao discriminar, dentre os servidores públicos federais que sejam cônjuges e companheiros de outros servidores públicos civis ou militares, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aqueles cujos respectivos pares são agentes do SEB lotados nas unidades administrativas do Ministério das Relações Exteriores no exterior, para além da compatibilidade entre as atividades. 6. A Constituição da Republica de 1988 reconheceu a família como base da sociedade, atribuindo status constitucional ao dever de o Estado amparar as relações familiares de modo amplo e efetivo (artigo 226 da CRFB ). 7. A efetividade da proteção constitucional à família impede o Estado de impor escolhas trágicas a quem pretende constituir família, bem como repudia interpretações que restrinjam a convivência familiar, mercê da precedência da tutela da família sobre o interesse da Administração Pública na observância de normas legais de lotação funcional. Precedente: MS 21893 , Relator Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ XXXXX-12-1994. 8. A igualdade nas relações familiares, expressa no artigo 226 , § 5º , da Constituição , rompe com a estrutura familiar que viabiliza relações de submissão e dependência, porquanto a questão de quem aufere renda na família, ou como essa renda é compartilhada, relaciona-se de forma bastante direta com a distribuição de poder e influência no seio familiar (OKIN, Susan Moller. Justice, Gender and the Family. Basic Books: Nova Iorque, 1989. p. 135). 9. O artigo 69 da Lei 11.440 /2006, ao subtrair de um dos cônjuges a possibilidade de coparticipação nas obrigações financeiras do lar, viola a igualdade nas relações familiares, o que perpetua a desigualdade social na distribuição dos papeis sociais entre homens e mulheres. Para que a escolha desse papel de abdicação de ambições profissionais para acompanhamento do cônjuge se traduza em exercício de liberdade, é necessário superar a dualidade da construção social, segundo a qual desejos, preferências, ações e escolhas são tão socialmente construídos quanto as condições externas que os restringem ou viabilizam. A expressão de Nancy Hirschmann destaca “o sexismo frequente da teoria da liberdade, precisamente porque essas experiências frequentemente se encontram na encruzilhada entre a ideologia iluminista de agência e escolha e as práticas modernas de sexismo” (HIRSCHMANN, Nancy J. The subject of liberty: Toward a feminist theory of freedom. Princeton University Press, 2009. p. 48-49). 10. Apenas 23% do quadro de diplomatas do Itamaraty é composto por mulheres, segundo dados oficiais do Ministério das Relações Exteriores de 2019, estatística que reflete uma triste consequência da discriminação indireta que recai sobre as mulheres que aspiram à carreira diplomática. A discriminação indireta ou, mais especificamente, a disparate impact doctrine, desenvolvida na jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos a partir do caso Griggs v. Duke Power Co., caracteriza-se pelo impacto desproporcional que a norma exerce sobre determinado grupo já estigmatizado e, portanto, seu efeito de acirramento de práticas discriminatórias, independentemente de um propósito discriminatório (CORBO, Wallace. Discriminação Indireta. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2017. p. 123). 11. In casu, ao impedir o exercício provisório do servidor na licença para acompanhamento de cônjuges no exterior, o dispositivo sub examine atenta contra a proteção constitucional à família e hostiliza a participação feminina em cargos diplomáticos, ao lhe impor um custo social que ainda não recai sobre os homens em idêntica situação. 12. O direito social ao trabalho, consagrado na Constituição Federal em seus artigos 1º , IV , 6º , e 170 , constitui, a um só tempo, elemento fundamental da identidade e dignidade humanas, ao permitir a realização pessoal plena do sujeito como indivíduo e o pertencimento a um grupo; caráter instrumental, ao viabilizar, pela retribuição pecuniária, o gozo de outros direitos básicos; e natureza pública de integração socioeconômica, ao atribuir ao trabalhador um papel ativo no desenvolvimento nacional. 13. A inserção do direito social do trabalho como fundamento da República Federativa do Brasil, juntamente com o valor social da livre iniciativa, explicita ao legislador e aos intérpretes as valorações políticas fundamentais da Constituição , como princípio político constitucionalmente conformador (GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988 . Malheiros: São Paulo, 2002, p. 240). 14. A possibilidade de aproveitamento dos cônjuges e companheiros de servidores do Ministério das Relações Exteriores promove vantagens para a Administração Pública, aumentando a eficiência administrativa, ao tornar mais atrativas tanto a carreira diplomática quanto o serviço público. 15. A dignidade auferida pela realização profissional e pela contribuição ao serviço público exorbita a correspondente retribuição pecuniária, aspecto sabidamente essencial dessa dignificação, razão pela qual os benefícios pagos aos agentes do SEB, com vistas a mitigar os prejuízos financeiros decorrentes da impossibilidade de trabalho do cônjuge no exterior ou de do afastamento do agente de sua família, não têm o condão de neutralizar a ofensa ao princípio do valor social do trabalho. 16. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e julgado procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade do artigo 69 da Lei federal 11.440 /2006.

EMENTA Direito Previdenciário e Constitucional. Recurso extraordinário. Sistemática da repercussão geral. Tema nº 526. Pensão por morte. Rateio entre a concubina e a viúva. Convivência simultânea. Concubinato e Casamento. Impossibilidade. Recurso extraordinário provido. 1. Assentou-se no acórdão recorrido que, comprovada a convivência e a dependência econômica, faz jus a concubina à quota parte de pensão deixada por ex-combatente, em concorrência com a viúva, a contar do pedido efetivado na seara administrativa. Tal orientação, contudo, contraria a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do processo paradigma do Tema nº 529 sob a sistemática da repercussão geral, in verbis: “A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1723 , § 1º , do Código Civil , impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro”. 2. Antes do advento da Constituição de 1988 , havia o emprego indistinto da expressão concubinato para qualquer relação não estabelecida sob as formalidades da lei, daí porque se falava em concubinato puro (hoje união estável) e concubinato impuro (relações duradoras com impedimento ao casamento). Erigida a união estável, pelo texto constitucional (art. 226 , § 3º , da CF ), ao status de entidade familiar e tendo o Código Civil traçado sua distinção em face do concubinato (art. 1.723 , § 1º , c/c art. 1.521 , VI e art. 1.727 do CC ), os termos passaram a disciplinar situações diversas, o que não pode ser desconsiderado pelo intérprete da Constituição . 3. O art. 1.521 do Código Civil – que trata dos impedimentos para casar -, por força da legislação (art. 1.723, § 1º), também se aplica à união estável, sob claro reconhecimento de que a ela, como entidade familiar, também se assegura proteção à unicidade do vínculo. A espécie de vínculo que se interpõe a outro juridicamente estabelecido (seja casamento ou união estável) a legislação nomina concubinato (art. 1.727 do CC ). Assim, a pessoa casada não pode ter reconhecida uma união estável concomitante, por força do art. 1.723 , § 1º , c/c o art. 1.521 , VI , do Código Civil . 4. Considerando que não é possível reconhecer, nos termos da lei civil (art. 1.723 , § 1º , c/c art. 1.521 , VI e art. 1.727 do Código Civil Brasileiro), a concomitância de casamento e união estável (salvo na hipótese do § 1º, art. 1.723 , do CC/02 ), impende concluir que o concubinato – união entre pessoas impedidas de casar - não gera efeitos previdenciários. 5. A exegese constitucional mais consentânea ao telos implícito no microssistema jurídico que rege a família, entendida como base da sociedade (art. 226 , caput, da CF ), orienta-se pelos princípios da exclusividade e da boa-fé, bem como pelos deveres de lealdade e fidelidade que visam a assegurar maior estabilidade e segurança às relações familiares. 5. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “É incompatível com a Constituição Federal o reconhecimento de direitos previdenciários (pensão por morte) à pessoa que manteve, durante longo período e com aparência familiar, união com outra casada, porquanto o concubinato não se equipara, para fins de proteção estatal, às uniões afetivas resultantes do casamento e da união estável”. 6. Recurso extraordinário a que se dá provimento.