Materialidade Delitiva Comprovada em Todos os documentos

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS. No julgamento do HC n. 350.996/RJ , de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes. Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas.Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo. O art. 33 , caput, da Lei n. 11.343 /2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas". Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343 /2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União."Portanto, a definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343 /2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343 /2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal. Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343 /2006. No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33 , caput, da Lei n. 11.343 /2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela (e) efetivamente encontra-se prevista (o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa. A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC , de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020). Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33 , caput, da Lei n. 11.343 /2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados. Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si. Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas. Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade. Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343 /2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes. Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena-base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada. Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33 , caput, da Lei n. 11.343 /2006, objeto do Processo n. XXXXX-55.2016.8.12.0017 , por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas.

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE. NÃO CONHECIMENTO. SUPERVENIENTE CONCESSÃO DE LIBERDADE PELO JUÍZO DE ORIGEM. PLEITO ABSOLUTÓRIO EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DESCRITO NO 13º FATO DA DENÚNCIA. ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE NO RELATÓRIO DE INVESTIGAÇÃO, CONTEÚDO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E NAS PROVAS TESTEMUNHAIS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGA E LAUDO PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO, DE OFÍCIO, QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO NARRADO NO 12º FATO DA PROEMIAL ACUSATÓRIA. MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA. INEXISTÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. DOCUMENTO ENCARTADO AOS AUTOS QUE DIZ RESPEITO A PESSOA DIVERSA DO APELANTE. DROGA INCINERADA SEM RESERVA DE AMOSTRA E ANTES DE SER ENCAMINHADA PARA PERÍCIA. AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE, EM QUE SE ADMITIRIA A COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO CRIME POR MEIO DO LAUDO PROVISÓRIO, EIS QUE REALIZADO POR INVESTIGADORES DE POLÍCIA NOMEADOS E NÃO POR PERITO OFICIAL. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE, CONFORME ENTENDIMENTO PACIFICADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTES. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO, COM ABSOLVIÇÃO, DE OFÍCIO, DO ACUSADO EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DESCRITO NO 12º FATO DA DENÚNCIA. I. De acordo com o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Eresp XXXXX/RJ, em 26/10/2016, foi uniformizado o entendimento de que a ausência do laudo definitivo, no caso de inviável a sua realização, acarreta a absolvição do acusado, pela falta de comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas, ressalvados os casos em que o laudo preliminar seja dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial, em procedimento equivalente. II. No caso em tela, o apelante foi condenado pela prática de dois crimes de tráfico de drogas, o primeiro, em resumo, por ter transportado e vendido 01 (um) invólucro de cocaína (12º fato), e o segundo, por ter vendido 01 (um) invólucro de maconha (13º fato). III. De acordo com a sentença, a materialidade do crime de tráfico de drogas descrito no 13º fato restou comprovada através dos documentos provenientes do inquérito policial, em especial o relatório investigativo e transcrições das interceptações telefônicas efetuadas, corroborados pelos depoimentos judiciais dos policiais que participaram das investigações e acompanharam a interceptação telefônica, sem que se vislumbrasse a apreensão de qualquer entorpecente e sua submissão a perícia técnica. IV. Sem embargo, analisando os elementos probatórios colacionados aos autos, verifica-se que, de fato, não houve apreensão de entorpecente com o denunciado, tendo a conduta descrita no 13º fato da denúncia sido baseadas exclusivamente no relatório de investigação e conteúdo das interceptações telefônicas, o que é insuficiente a comprovar a materialidade do crime ora em análise. V. Com efeito, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, é imprescindível a apreensão de drogas de forma a permitir que a “materialidade delitiva possa ser aferida, ao menos, por laudo preliminar, para que se possa comprovar sua aptidão para causar dependência física ou psíquica (…)” ( AgRg no AgRg no HC XXXXX/MS ). VI. Logo, considerando que nenhum entorpecente foi apreendido e os provas dos autos não de mostram aptas a comprovar a materialidade delitiva, comporta acolhimento a pretensão defensiva, devendo o réu ser absolvido em relação ao delito de tráfico descrito no 13º fato da denúncia. VII. Quanto ao 12º fato, embora o invólucro de cocaína tenha sido apreendido, foi acostado aos autos laudo pericial referente a ação penal que não guarda relação com o caso em análise. Ademais, após requisição deste Relator, foram prestadas informações nos autos originários de que o laudo toxicológico do presente caso não foi confeccionado e o entorpecente que havia sido apreendido foi incinerado sem reserva de amostra. VIII. Na espécie, o auto de constatação provisório não foi confeccionado por perito oficial, mas por investigadores de polícia nomeados para o ato, não se enquadrando, dessa forma, na hipótese excepcional em que o laudo definitivo é dispensado para fins de comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas. IX. Nessas condições, ante a ausência de prova da materialidade do delito descrito no 12º fato da denúncia, a absolvição do apelante, de ofício, é medida que se impõe. (TJPR - 4ª C.Criminal - XXXXX-34.2020.8.16.0062 - Capitão Leônidas Marques - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 15.11.2021)