Oitiva do Ofendido em Todos os documentos

HABEAS CORPUS. AUDIÊNCIA DE OITIVA DO OFENDIDO. AUSÊNCIA DO RÉU. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. INSTRUÇÃO DEFICIENTE DO WRIT. ROUBO E PORTE DE ARMA DE FOGO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NÃO APLICAÇÃO, NO CASO. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NÃO CONHECIMENTO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial. 2. Hipótese em que não há flagrante ilegalidade a ser reconhecida. A ausência do réu à audiência realizada para oitiva do ofendido configura nulidade relativa, sendo imprescindível a comprovação do prejuízo sofrido. 3. De fato, segundo a legislação penal em vigor, é imprescindível, quando se trata de alegação de nulidade de ato processual, a demonstração de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado pelo legislador no art. 563 do CPP , verbis: "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". 4. Na espécie, não houve a comprovação do prejuízo experimentado, valendo ressaltar, como fizeram as instâncias ordinárias, que a oitiva do ofendido se deu em outro Estado da Federação, por carta precatória, e que o réu, ora paciente, foi preso em flagrante e submetido ao formal reconhecimento pela vítima na fase policial (cf. fls. 15 e 53/54). A magistrada, aliás, afirmou que, em juízo, "a vítima foi bastante clara em suas declarações, inclusive afirmando que não perdeu de vista o autor do fato, desde o momento da subtração até o momento em que foi detido, motivo pelo qual pode afirmar com certeza que o elemento que foi preso em flagrante foi aquele que praticou a subtração minutos antes" (fl. 21). Ademais, a condenação baseou-se em outros elementos de prova (cf. fls. 22/23). 5. "A conduta de portar arma ilegalmente é absorvida pelo crime de roubo, quando, ao longo da instrução criminal, restar evidenciado o nexo de dependência ou de subordinação entre as duas condutas e que os delitos foram praticados em um mesmo contexto fático, incidindo, assim, o princípio da consunção" ( HC XXXXX/DF , Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 13/06/2012). 6. In casu, as instâncias ordinárias concluíram que a arma não fora utilizada para a concretização do crime de roubo e, para se chegar a qualquer conclusão em sentido contrário, seria necessária uma análise acurada dos fatos, depoimentos e elementos de convicção em que se arrimaram as instâncias ordinárias. Tal procedimento é inviável em sede de habeas corpus, pois importaria em transformar o writ em recurso dotado de ampla devolutividade. 7. Habeas corpus não conhecido.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CORRUPÇÃO PASSIVA - PRELIMINAR - NULIDADE - AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DA TOMADA DE DECLARAÇÕES DO OFENDIDO - INOBSERVÂNCIA DOS ARTIGOS 201 E 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - OMISSÃO DE FORMALIDADE QUE CONSTITUI ELEMENTO ESSENCIAL DO ATO - NULIDADE RELATIVA - ARGUIÇÃO EM TEMPO OPORTUNO - PREJUÍZO À ACUSAÇÃO DEMONSTRADO - MÉRITO DO RECURSO PREJUDICADO. - Em atenção às disposições dos artigos 201 e 400 do Código de Processo Penal , tem-se que o ofendido não pode ser considerado testemunha e a tomada de suas declarações não se vincula à iniciativa da acusação ou da defesa, tratando-se de formalidade própria da audiência de instrução. Assim, a oitiva da vítima é ato a ser realizado "sempre que possível", independente da manifestação das partes e que, portanto, admite-se que não ocorra somente em razão da impossibilidade fática ou em decisão motivada do juízo - Não se constatando qualquer motivo para a dispensa da oitiva do ofendido, sendo, ainda, demonstrado o prejuízo à acusação e se tratando de nulidade relativa arguida em tempo oportuno, deve ser declarada a nulidade da audiência de instrução em razão de não ter se procedido à oitiva do ofendido, omitindo-se injustificadamente formalidade que constitui elemento essencial do ato.