TJ-RJ - AGRAVO: AGV XXXXX20208190000 202018000020
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE DENEGOU PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DO PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO DE APELAÇÃO. ERRO GROSSEIRO NA INTERPOSIÇÃO. FUNGIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Interposição do recurso de agravo de instrumento contra decisão que denegou pedido de devolução do prazo para interposição do recurso de apelação criminal. Decisões interlocutórias, no processo penal, que devem ser combatidas por recurso em sentido estrito e carta testemunhável (arts. 581 e 639 , do CPP ), bem como correição parcial ou ações constitucionais (habeas corpus e mandado de segurança). Impossibilidade de aplicação da fungibilidade. A fungibilidade depende de: i) inexistência de erro grosseiro; e ii) que o recurso interposto erroneamente tenha sido apresentado no prazo daquele que seria o correto. Por outro lado, não há que se falar em aplicação do princípio da fungibilidade, pois, apesar de entendimentos doutrinários em sentido contrário, o E. STJ mantém a orientação extraída do anterior Código de Processo Civil , no sentido de que no Código de Processo Civil , bem como no Código de Processo Penal (artigo 579 , do CPP ), a fungibilidade depende de: i) inexistência de erro grosseiro; e ii) que o recurso interposto erroneamente tenha sido apresentado no prazo daquele que seria o correto. Erro grosseiro ao escolher o recurso de agravo de instrumento, sem previsão no Código de Processo Penal , no lugar do recurso em sentido estrito (artigo 581 , XV , CPP ). Não há que se falar em dúvida objetiva nesse caso. Fungibilidade que, ademais, fica impedida pela não interposição do agravo de instrumento no prazo do recurso correto, qual seja, recurso em sentido estrito. E nem se diga que o mérito poderia ser analisado com base no artigo 654 , § 2º , do CPP (possibilidade de expedição de ordem de habeas corpus de ofício). Com efeito, no que toca ao processo penal, há a possibilidade de concessão da ordem de habeas corpus de ofício em casos de flagrante ilegalidade. Contudo, a ordem depende do preenchimento dos requisitos recursais, o que, como exposto, não se verifica. RECURSO QUE NÃO SE CONHECE. Unânime.