Irregularidade na Escolha da Modalidade de Licitação em Jurisprudência

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCESSÃO ADMINISTRATIVA DE USO DE BEM PÚBLICO. NECESSIDADE DE PRÉVIA LICITAÇÃO. PERMISSÃO DE USO. DESNECESSIDADE, EM REGRA, DE LICITAÇÃO. POSSIBILIDADE DE FORMALIZAÇAO POR MEIO DE ATO ADMINISTRATIVO UNILATERAL. - Para a permissão de uso, não há, em regra, necessidade de licitação, na medida em que o instituto, além de envolver o exercício de competência discricionária, possui caráter precário e, por isso, pode ser revogado a qualquer tempo pela Administração Pública, podendo ser formalizado por meio de ato administrativo unilateral - Hipótese na qual a outorga da utilização do bem público parece ter se dado por meio de concessão de uso, modalidade que deve, necessariamente, ser precedida de processo licitatório, razão por que deve ser reconhecida a irregularidade do termo de concessão administrativa - Não se mostra devida, neste momento processual, a determinação de que o ente municipal publique de imediato edital de processo licitatório, porque, ainda que se trate de concessão de uso, a opção de proceder ou não ao instituto trata-se de escolha discricionária, não podendo o recorrente ser compelido a implementá-la. V.V. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PERMISSÃO DE USO. PRECARIEDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AOS INTERESSES PÚBLICOS. PRETERIÇÕES OU FAVORECIMENTOS ILEGÍTIMOS. REVOGAÇÃO DO TERMO FIRMADO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DA MEDIDA DE URGÊNCIA DEFERIDA NA ORIGEM. DECISÃO MANTIDA. Tanto a "concessão" quanto a "permissão de uso" de bem público exigem que a transferência da posse deva estar precedida de procedimento licitatório. Sendo assim, a precariedade da "permissão de uso" possibilita a revogação por parte da Administração Pública, quando não precedida do devido processo licitatório. Não havendo, a favor do recorrente, comprovação ou indícios de que o seu recurso possa prosperar, prepondera, pois, a necessidade d e manutenção da decisão proferida na origem.

Ação civil pública por ato de improbidade administrativa - Preliminares afastadas – Alegação de ocorrência de irregularidades em licitação na modalidade convite – Inocorrência de lesão ao erário – Valor do bem licitado próximo do valor de mercado – Ausência de provas contundentes que verifiquem a ocorrência de licitação dirigida – Eventuais irregularidades formais que não são suficientes para enquadramento dos réus nas hipóteses dos artigos 10 e 11 , da Lei 8.429 /92 - Sentença reformada – Recursos providos.

MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO, ADJUDICAÇÃO E CELEBRAÇÃO DO CONTRATO. PERDA DO OBJETO DO MANDAMUS. PRELIMINAR REJEITADA. ERRO NO PREENCHIMENTO DA PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS. CORREÇÃO DA IRREGULARIDADE. POSSIBILIDADE NA ESPÉCIE. VALOR GLOBAL DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA MANTIDO. INDEVIDA DESCLASSIFICAÇÃO DA LICITANTE. ORDEM CONCEDIDA. Não há perda do objeto do mandado de segurança porque, "no caso de licitações públicas, seria possível a impetração, mesmo que tivesse havido o ajuste contratual e, até, a execução da obra ou serviço ou, ainda, o fornecimento do bem" (STJ - MS n. 12.892/DF , Rel. Ministro Humberto Martins). "Erro na planilha de custos e formação de preços constitui mera irregularidade e, superada posteriormente, sem alteração do preço global, não impede a habilitação, mormente quando o art. 43 , § 3º , da Lei n. 8.666 /93, prevê a possibilidade de diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do procedimento [...]" (TJRS - AC n. XXXXX , Rel. Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro).

APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DANO AO ERÁRIO – VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS – LICITAÇÃO MODALIDADE CONVITE – REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. Ação proposta pelo Ministério Público contra ex-prefeito da Municipalidade de Laranjal Paulista, contra a empresa METROCAPITAL SOLUÇÕES EIRELI EPP e seu representante, sustentando ocorrência de dano ao erário e violação de princípios decorrente de alegada escolha indevida da licitação modalidade convite para contratação de empresa com a finalidade de realização de concurso público, alegada opção incorreta pelo tipo licitatório melhor preço e, por fim, alegada irregularidade no tocante a forma de pagamento à empresa contratada. Sentença de improcedência. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO – NÃO CONFIGURADO – Improbidade administrativa não pode ser confundida com ilegalidade, sob pena de toda conduta do administrador público que venha, por qualquer motivo, a contrariar disposição legal ou regulamentar, configurar ato de improbidade, o que seria absurdo – Há que se ter em conta a exigência de demonstração do dolo lato sensu. A escolha incorreta de modalidade para realização de licitação não configura o alegado ato ímprobo, tanto de dano ao erário, quanto de violação aos princípios da Administração – Irregularidade na escolha da modalidade de licitação convite, uma vez que não havia no início do procedimento licitatório estimativa de quanto seria o montante envolvido. Situação dos autos que retrata ilegalidade, mas sem demonstração do elemento subjetivo do tipo em relação aos requeridos – Sob esse prisma de culpabilidade, tem-se não ficou demonstrado sequer a conduta culposa dos requeridos na celebração do contrato administrativo, bem como na forma de fixação da remuneração da empresa contratada. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DOLO – RÁDIO CIDADE NOIVA DO TIETÊ LTDA – O ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública só admite a forma dolosa – Precedentes do STJ – Elemento subjetivo do tipo não evidenciado – Assim, há que se perquirir a intenção do agente, para verificar se houve dolo, pois, de outro modo, não ocorrerá o ilícito previsto na lei. DANO AO ERÁRIO – Para a caracterização de ato de improbidade administrativa que importe em dano ao erário se faz necessária a prova do dano. Tese do dano presumido adotada em alguns julgados do STJ que afronta os princípios constitucionais da tipicidade, legalidade e anterioridade das infrações e suas sanções – Descabimento de criação jurisprudencial de novo tipo de infração no direito punitivo administrativo. Violação das garantias constitucionais. A condenação ao ressarcimento de dano, que não se comprovou nem se apurou, mas apenas "presumido", constitui abandono da legalidade e adoção da arbitrariedade judicial criativa em matéria punitiva – O Direito administrativo sancionador recebe, também, a inflexão dos princípios constitucionais, devendo o tipo administrativo sancionador ter interpretação estrita, descabendo alargamentos interpretativos ou "flexibilização" para se fazer caça às bruxas. Impossibilidade de configuração de dano ao erário no caso em tela – Houve devido cumprimento do contrato pela requerida METROCAPITAL, bem como a verba oriunda da taxa de inscrição não constituiu patrimônio da Municipalidade em nenhum momento. Sentença de improcedência mantida. Recurso não provido.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA EM AÇÃO MANDAMENTAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. LICITAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPETRANTE EM PREGÃO ELETRÔNICO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO PELA LICITANTE. EXCESSO DE FORMALISMO CONFIGURADO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. EDITAL PREVÊ AO PREGOEIRO A FACULDADE DE REALIZAR DILIGÊNCIA PARA DIRIMIR DÚVIDAS. INOBSERVÂNCIA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. PRECEDENTES DO STJ E DO TJCE. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E DESPROVIDAS. SENTENÇA MANTIDA. 1. A controvérsia consiste em verificar a legalidade da desclassificação da impetrante no Pregão Eletrônico nº 20180040 (grupos 5, 6, 7 e 8) e no Pregão Eletrônico nº 20180045 (grupo 5). 2. Não se deve exigir excesso de formalidades capazes de afastar a finalidade primordial da licitação, ou seja, a escolha de proposta mais vantajosa para o Poder Público. Ademais, em que pese o poder de autotutela da Administração (Súmula 473 do STF), o Supremo Tribunal Federal entende que, em se tratando de atos os quais repercutam diretamente na esfera individual do administrado, deverá se observar o devido processo legal e garantir o contraditório e a ampla defesa (Tema 138). 3. Observa-se-se, in casu, que a desclassificação da requerente no Pregão Eletrônico nº 20180040 (grupos 5, 6, 7 e 8) e no Pregão Eletrônico nº 20180045 (grupo 5) é ilegal, porquanto está em desacordo com os princípios e as normas que norteiam os procedimentos licitatórios, pois maculada pelo excesso de formalismo, pela desproporcionalidade e irrazoabilidade e pela violação dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, prejudicando o alcance do fim ao qual a licitação se propõe. 4. Apelação e Remessa conhecidas e desprovidas. Sentença mantida. ACÓRDÃO Acorda a Turma Julgadora da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da Apelação Cível e da Remessa Necessária, para desprovê-las, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Fortaleza, 25 de novembro de 2020 FRANCISCO GLADYSON PONTES Presidente do Órgão Julgador TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO - ADEQUAÇÃO DA DISPENSA DE LICITAÇÃO - PROCEDIMENTO EM CONSONÂNCIA COM AUTORIZAÇÃO LEGAL -AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO - AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA CONFIRMADA. 1- Em virtude de seu caráter notadamente constitucional, a própria Carta de 1.988 de forma expressa ressalvou a possibilidade de não observância da regra constitucional que determina a realização de licitação pública, sendo certo que a dispensa de licitação é exceção, prevista no rol taxativo do artigo 24 da Lei nº 8.666 /93. 2- A dispensa de licitação deve observar os seguintes pressupostos: que o imóvel locado esteja destinado a atendimento de finalidades essenciais da Administração Pública; que existam motivos justificadores (condicionantes de instalação e localização), os quais condicionem a escolha feita; e, por último, que o preço seja razoável, de acordo com aqueles praticados no mercado, segundo avaliação prévia. 3- Ausentes indícios mínimos de irregularidade na dispensa de licitação para aluguel de imóveis pela Municipalidade, não subsiste ensejo para se cogitar de dano ao erário, tampouco de ato ímprobo pelas partes contratantes. 4- Recurso desprovido, manutenção da r. sentença.

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR - LICITAÇÃO NA MODALIDADE CONCORRÊNCIA PÚBLICA - EDITAL 002/2021 – LIMINAR INDEFERIDA – REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS – RECURSO DESPROVIDO. 1. Pedido liminar voltado ao reconhecimento do suposto direito líquido e certo da Impetrante de ver suspenso o procedimento licitatório, em virtude de irregularidades na desclassificação da Agravante, e na escolha de membros da subcomissão. 2. Ausência dos requisitos necessários para o deferimento da medida de urgência disposta no art. 7º , da Lei nº 12.016 /2009. 3. Recurso desprovido.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA DE LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DIRETA. AQUISIÇÕES DE PEQUENO VALOR (ART. 24 , II , LEI Nº 8.666 /93). FRACIONMENTO DO OBJETO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU IRREGULARIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA EFETIVA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO DA CONDUTA NO ATO DE IMPROBIDADE PREVISTO NO ART. 10 , INCISO VIII , DA LEI Nº 8.429 /92. AUSÊNCIA DE CONDUTA DESONESTA. ATO ÍMPROBO (ART. 11 , CAPUT E INCISO I, DA LEI Nº 8.429 /92) NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. As compras realizadas pela Administração em valor não superior a 10% do limite fixado no art. 23 , II , a , da Lei nº 8.666 /93 podem ser realizadas mediante dispensa de licitação, desde que não se refiram a aquisições de grandes vultos que possam ser realizadas de uma única vez (art. 24 , II , da Lei nº 8.666 /93). 2. Não se verifica o fracionamento indevido de objeto da contratação, com o intuito de provocar uma situação aparentemente legítima de dispensa de licitação, a realização de várias compras de pequeno valor (alimentos, produtos de limpeza e medicamentos), promovidas para atendimento de necessidades distintas da Administração, em momentos diversos, notadamente quando se trata de produtos que, muitas vezes, possuem caráter perecível. 3. A hipótese de dispensa de licitação prevista no artigo 24 , II , da Lei nº 8.666 /93 prescinde da justificativa exigida no caput do artigo 26 do referido diploma legal. 4. Ausente a demonstração de ilegalidades ou irregularidades na conduta adotada pelos agentes públicos nas contratações com dispensa de licitação, não há falar-se na prática de atos de improbidade administrativa. 5. Ainda que admitida a tese da ilegalidade no fracionamento das aquisições, tendo em vista a ausência de prejuízo objetivamente aferível decorrente das contratações diretas levadas a efeito para a aquisição dos produtos destinados à Secret aria de Saúde do Município de Araçuaí, as condutas não poderiam ser enquadradas no tipo de improbidade previsto no art. 10 , inciso VIII , da Lei nº 8.429 /92. 6. Do contrário, estar-se-ia a presumir a ocorrência de prejuízo pelo simples fato de não ter havido licitação, o que iria de encontro à jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, para a configuração dos atos de improbidade que causem lesão ao erário, previstos no art. 10 da Lei nº 8.429 /92, há de se comprovar não só a ilegalidade da conduta no mínimo culposa do agente (antijuridicidade + elemento subjetivo), como também se mostra indispensável a prova do efetivo dano aos cofres públicos. Precedentes: AgRg no AREsp XXXXX/BA , DJe 11/04/2014; REsp XXXXX/MG , DJe 30/08/2013. 7. Mesmo que se entenda pela existência de ofensa à lei de licitação, à míngua de qualquer elemento de prova capaz de demonstrar que os agentes agiram com dolo ou desonestidade, não se mostra possível o enquadramento das condutas ao tipo de improbidade previsto no art. 11 , caput e inciso I , da Lei nº 8.429 /92. 8. Ausente o enquadramento do ato nos tipos da Lei de Improbidade, e não sendo constatado o elemento volitivo, inviável a condenação dos réus nas sanções de improbidade.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INSURGÊNCIA CONTRA O RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. REPORTADAS IRREGULARIDADES EM EDITAIS DE LICITAÇÃO NA MODALIDADE CARTA-CONVITE PARA REALIZAÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA NO MUNICÍPIO. POSSÍVEL ILEGALIDADE NA ESCOLHA DAS LICITANTES CONVIDADAS, HAJA VISTA A IDENTIDADE DE SÓCIOS E A SUPOSTA INCAPACIDADE TÉCNICA DE ALGUMAS DAS EMPRESAS. INDÍCIOS SUFICIENTES A AUTORIZAR O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. XXXXX-56.2019.8.24.0000 , de Orleans, rel. Ronei Danielli , Terceira Câmara de Direito Público, j. 10-03-2020).

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INSURGÊNCIA CONTRA O RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. REPORTADAS IRREGULARIDADES EM EDITAIS DE LICITAÇÃO NA MODALIDADE CARTA-CONVITE PARA REALIZAÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA NO MUNICÍPIO. POSSÍVEL ILEGALIDADE NA ESCOLHA DAS LICITANTES CONVIDADAS, HAJA VISTA A IDENTIDADE DE SÓCIOS E A SUPOSTA INCAPACIDADE TÉCNICA DE ALGUMAS DAS EMPRESAS. INDÍCIOS SUFICIENTES A AUTORIZAR O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. XXXXX-57.2019.8.24.0000 , de Orleans, rel. Ronei Danielli , Terceira Câmara de Direito Público, j. 10-03-2020).