Lei do abate: inconstitucionalidade
LUIZ FLÁVIO GOMES ( www.blogdolfg.com.br )
Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).
Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. Lei do abate: inconstitucionalidade. Disponível em http://www.lfg.com.br - 29 outubro. 2009.
No dia 03.06.09 pilotos da Força Aérea Brasileira (FAB) dispararam tiros de advertência contra um monomotor que transportava 176 quilos de cocaína, em Rondônia, na região de fronteira do Brasil com a Bolívia. A ação só foi possível por causa da Lei do Abate, que entrou em vigor após ter sido regulamentada em 2004.
Foi o Decreto 5.144/2004 que regulamentou os 1º, 2º e 3º do artigo 303 do Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei 7.565/1986, que foi modificada em 1998, para permitir o"abate de aeronaves").
De acordo com nossa opinião são os seguintes os dispositivos constitucionais frontalmente violados pelo citado Decreto: art. 4º, II, VI, VII e art. 5º, caput, incisos II, III, XXXVII, XLVI, XLVII, LIII, LIV, LV, LVII e 2º todos da Constituição Federal de 1988-CF/88.
Dentre os dispositivos indicados destacamos os princípios da inviolabilidade do direito à vida, proibição da pena de morte em tempo de paz e devido processo legal. Tais garantias consistem cláusula pétrea[1] , logo, impossível deliberação em sentido contrário.
Alice Bianchini[2] leciona que "O princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos configura a função básica do direito penal". O direito à vida é certamente o bem jurídico de maior importância. Ninguém pode ser privado dela arbitrariamente (de acordo com o art. 4º da CADH).
Paulo Queiroz [3] tratando do Decreto 5.144/2004 afirma que "a pena de morte, que sempre existiu entre nós informalmente, passou a contar com o apoio oficial explícito, tudo a revelar quão violento e antidemocrático pode ser o direito democrático (...)".
Emília de Podestá [4] lembra que "a conduta de quem abate uma aeronave, matando seus ocupantes, subsume-se ao art. 121 (...)". A referida autora[5] ressalta que inexiste na situação em análise qualquer causa de exclusão da ilicitude e deveria ser observado o princípio da proporcionalidade.
Roxin[6] leciona que a eficácia de uma norma penal depende da sua utilidade para a proteção de bens jurídicos e que a norma penal "desproporcional" é ineficaz (ou seja: inválida).
O princípio da proporcionalidade em sentido estrito tem por significação a necessária proporção entre o sacrifício de bens e os males a evitar. Esse é um dos princípios limitadores da atuação do legislador (consoante lição de Alice Bianchini[7]). A chamada lei do abate viola flagrantemente o princípio citado. Não existe nenhuma proporcionalidade na ação de matar o ocupante (ou ocupantes) de um avião, suspeito de tráfico de drogas. Se outro bem jurídico de igual relevância estivesse em jogo seria diferente.
A Lei 11.343/2006 já estabelece normas para repressão ao tráfico ilícito de drogas e define crimes. Na ânsia de defender a sociedade, o legislador infraconstitucional deu solução incompatível com a Lei Maior. O legislador deve criar outras formas de controle que não impliquem em flagrante violação dos direitos fundamentais[8].
Reforçando a inconstitucionalidade da medida ainda podemos citar a possibilidade de erros, como lembra Bruno Barata Magalhães[9]. Há ainda o risco de possível uso político, movido por interesses pessoais e casuísmos. Zaffaroni [10] afirma que é impossível limitar os direitos e garantias de todos os cidadãos em razão da existência de um inimigo, estranho ou hostis e destaca que tal orientação traz o risco de identificação errônea e, portanto, condenações e penas a inocentes.
Manuel Cancio Meliá[11] tratando do Direito Penal do inimigo como reação internamente disfuncional, destaca que os fenômenos que ensejariam reação do "Direito Penal do inimigo" constituem riscos para a existência da sociedade e conclui que > que se afirmam os parâmetros fundamentais das sociedades correspondentes em um futuro previsível".
Roxin[12], tratando dos limites impostos ao legislador, ensina o que segue:" Em primeiro lugar, é claro que são inadmissíveis as normas jurídico-penais unicamente motivadas ideologicamente ou que atentam contra Direitos fundamentais e humanos ".
Alice Bianchini[13] leciona que" A intervenção penal, sempre que não se fizer acompanhar de uma proteção significativamente eficaz, com custo suportável, deverá ser afastada ".
Em sentido contrário, José Rodrigues Filho[14] entende ser constitucional o abate de aeronaves ante a existência de causa de exclusão da antijuridicidade (exercício regular do direito):" a conduta Estatal, (...), que venha a culminar na destruição da aeronave classificada como hostil, amolda-se, (...), no exercício regular do direito de preservação do bem jurídico constitucionalmente tutelado que é a segurança pública (...) ". Ocorre que a segurança pública, genericamente invocada, não tem nenhuma proporcionalidade com o bem jurídico vida. A falta de razoabilidade destrói o valor do argumento invocado.
A medida de destruição nos termos do Decreto 5.144/2004, em suma, implica em ostensiva afronta ao texto constitucional e incompatibilidade com princípios do ordenamento jurídico brasileiro[15].
BIBLIOGRAFIA
BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito Penal do inimigo : noções e críticas. 4. ed. atual. e ampl. Org. e trad. André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009; MAGALHAES, Bruno Barata. Lei do Abate viola o princípio do direito à vida . Disponível em: , 07 jul. 2009. Acesso em: 09 set. 2009; PODESTÁ, Emília Glück. A inconstitucionalidade da"Lei do Abate ". Disponível em: , 08 jul. 2005. Acesso em: 09 set. 2009; QUEIROZ, Paulo. Seriam as leis inúteis? Disponível em: . Acesso em: 09 set. 2009; RODRIGUES FILHO, José Moaceny Félix. A legislação do abate de aeronaves. Análise diante dos direitos fundamentais e das normas penais permissivas. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 444, 24 set. 2004. Disponível em: . Acesso em: 17 set. 2009; ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal . 2. ed. Org. e trad. André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009; ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no Direito penal . 2. ed. Trad. Sérgio Lamarão. Rio de Janeiro: Revan, 2007.
[1] Art. 600,4ºº, IV, daCF/888.
[2] BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002 (Série As Ciências Criminais no Século XXI, vol. 7), p. 30.
[3] QUEIROZ, Paulo. Seriam as leis inúteis? Disponível em: . Acesso em: 09 set. 2009.
[4] PODESTÁ, Emília Glück. A inconstitucionalidade da" Lei do Abatee ". Disponível em: , 08 jul. 2005. Acesso em: 09 set. 2009.
[5] Ibidem. Pela inconstitucionalidade do Decreto 5.144/2004, conferir ainda: PEDRO, Fábio Anderson de Freitas . A inconstitucionalidade da
"Lei do Tiro de Destruição". Disponível em:: . Acesso em: 17 set. 2009.
[6]ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. 2. ed. Org. e trad. André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 27.
[7] Ibidem, p. 102.
[8] Emília de Podestá sugere medidas de controle de compra de aeronaves, acompanhamento quando em espaço aéreo nacional e a celebração de tratados entre os países lindeiros.
[9] MAGALHAES, Bruno Barata. Lei do Abate viola o princípio do direito à vida. Disponível em: http://www.conjur.com.br, 07 jul. 2009. Acesso em: 09 set. 2009. Bruno Magalhães recorda que:" Em 2001, no Peru, um avião que transportava missionários foi abatido por engano, confundido com uma aeronave suspeita ".
[10] ZAFFARONI, E. Raúl. O inimigo no Direito penal. Trad. Sérgio Lamarão. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007 (Coleção Pensamento Criminológico, vol. 14), p. 118-121.
[11] JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito Penal do inimigo: noções e críticas. 4. ed. atual. e ampl. Org. e trad. André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 102.
[12] ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. 2. ed. Org. e trad. André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 20.
[13] BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002 (Série As Ciências Criminais no Século XXI, vol. 7), p. 146-147.
[14] RODRIGUES FILHO, José Moaceny Félix. A legislação do abate de aeronaves. Análise diante dos direitos fundamentais e das normas penais permissivas. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 444, 24 set. 2004. Disponível em: . Acesso em: 17 set. 2009.
[15]" Em uma enquete realizada pela internet, pelo site www.pop.com.br, que reuniu quase 9,5 mil votos, 87% dos internautas se posicionaram a favor da medida (é uma forma legítima de defender a soberania) e 13% se disseram contrários ao tiro de destruição (só deveria ser usado em casos de guerra) ". Entenda a Lei do Tiro de Destruição. Disponível em: . Acesso em: 17 set. 2009.