Prescrição não pode ser usada para alcançar impunidade

Prescrever do latim praescribere significa literalmente escrever antes, escrever na frente, pôr no título, ditar, ordenar antecipadamente [1]. Na linguagem comum, diz-se que o médico prescreve um medicamento, o diretor prescreve as funções dos professores etc. Na seara jurídica, a palavra possui significado próprio, qual seja, é a perda de um direito [2] pelo decurso do tempo. No Direito Penal, especificamente, o instituto da prescrição traduz a perda do direito-dever do Estado de punir o agente que cometeu um crime, após o transcurso de determinado lapso temporal.

José Frederico Marques, com arrimo na doutrina estrangeira, esclarece: A prescrição, com dizem os autores franceses, é lextinction dun droit par écoulement de temps. No Direito Penal, é a extinção do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo: Il cessare della potestà punitiva dello Stato col decorso di un periodo di tempo fissato dalla legge, como ensina Maggiore. [3]

Preleciona José Frederico Marques [4]: A prescrição penal é perda do direito de punir pelo não uso da pretensão punitiva durante certo espaço de tempo. É da inércia do Estado que surge a prescrição. Atingido ou ameaçado um bem jurídico penalmente tutelado, é a prescrição uma decorrência da falta de reação contra o ato lesivo ou perigoso do delinquente. Desaparece o direito de punir porque o Estado, através de seus órgãos, não conseguiu, em tempo oportuno, exercer sua pretensão punitiva.

Edgar Magalhães Noronha [5], a propósito, pondera que O tempo, que tudo apaga, não pode deixar de influir no terreno repressivo. O decurso de dias e anos, sem punição do culpado, gera a convicção da sua desnecessidade, pela conduta reta que ele manteve durante esse tempo. Por outro lado, ainda que se subtraindo à ação da justiça, pode aquilatar-se de sua intranquilidade, dos sobressaltos e terrores por que passou, influindo esse estado psicológico em sua emenda ou regeneração.

O decurso do tempo, portanto, é fator central que justifica a opção do Estado de não mais punir o agente que comete um crime. Intrinsecamente associada à passagem do tempo está a inércia ou a ineficiência do Estado, quando deixa de promover a punição do criminoso em prazo razoável.

A prescrição, posto que implique a desistência do Estado de punir o agente de um crime, encontra guarida no nosso ordenamento jurídico. Apesar de respeitáveis críticas ao instituto da prescrição, uma análise ponderada induz à conclusão de que ele está em consonância com o senso comum de justiça.

A razão de ser do instituto encontra arrimo perfeito na metáfora da "espada de Dâmocles", conhecido conto que faz parte da cultura grega clássica. De fato, não é admissível que sobre a cabeça do investigado, acusado ou condenado pese, indefinidamente, a espada da Justiça.

Cumpre anotar, contudo, que o legislador constituinte originário, considerando o alto grau de reprovabilidade de alguns crimes, não admitiu o seu esquecimento. Com efeito, prevê a Constituição Federal crimes imprescritíveis nos incisos XLII e XLIV do artigo 5º, quais sejam, a prática do racismo previsto na Lei 7.716/1989, com alterações da Lei 9.459/1997 e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático previsto na Lei 7.170/1983. Nos demais crimes, a prescrição pode, eventualmente, incidir.

É norma expressa do artigo 107, inciso IV, do Código Penal brasileiro, com a redação que lhe foi dada pela Lei 7.209/1984: Extingue-se a punibilidade: [...] pela prescrição [...].

A prescrição, conforme disciplinada no Código Penal brasileiro, pode incidir antes de transitar em julgado a sentença [6] prescrição da pretensão punitiva ou depois de transitar em julgado sentença final condenatória [7] prescrição da pretensão executória. No primeiro caso, a prescrição extingue o direito-dever do Estado de processar o suposto agente do crime jus persequendi in juditio; no segundo caso, depois de apurada, em definitivo, a autoria e materialidade do crime, com a fixação individualizada da pena, impede o Estado de aplicar a punição ao agente jus executionis.

O lapso temporal erigido pelo Legislador para aferição da prescrição obedece, como não poderia deixar de ser, à gravidade da conduta criminosa, revelada na pena cominada em abstrato ou, depois da sentença condenatória, na pena concretizada. Quanto maior a pena, maior o prazo prescricional, ex vi do artigo 109 do Código Penal.

A partir da ocorrência do crime, como regra, começa a fluir o prazo prescricional [8]. A lei penal, no entanto, estabelece marcos que interrompem a contagem desse prazo [9], quais sejam, o recebimento da denúncia ou da queixa; a decisão de pronúncia; a decisão confirmatória da pronúncia; a publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; o início ou continuação do cumprimento da pena; e a reincidência. Estes dois últimos se referem à prescrição da pretensão executória. Os demais, à prescrição da pretensão punitiva.

Conquanto seja legítima, a priori, a convalidação da impunidade pela prescrição, não se pode admitir a subv...